非法委托私企經(jīng)營(yíng)特藥并謀私如何定罪

　　原標(biāo)題：非法委托私企經(jīng)營(yíng)特藥并謀私如何定罪

　　從甘肅省農(nóng)墾集團(tuán)有限責(zé)任公司原黨委委員、總經(jīng)理何宗仁案說起

　　 

　　制圖：張寒

　　圖為甘肅省紀(jì)委監(jiān)委案件審理室工作人員圍繞何宗仁案有關(guān)問題進(jìn)行討論交流。王彬 攝

　　特邀嘉賓

　　田 亮 甘肅省紀(jì)委監(jiān)委案件審理室職務(wù)犯罪審理處處長(zhǎng)

　　任宗虎 甘肅省紀(jì)委監(jiān)委第十一審查調(diào)查室三級(jí)調(diào)研員

　　袁 麗 甘肅省人民檢察院第三檢察部主任

　　李 天 甘肅省高級(jí)人民法院刑事審判第二庭副庭長(zhǎng)

　　編者按：這是一起國(guó)有公司黨員領(lǐng)導(dǎo)干部濫用職權(quán)，將國(guó)家管制的某特殊藥品加工銷售業(yè)務(wù)委托私營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)，致使國(guó)家利益遭受特別重大損失的典型案例。本案中，何宗仁利用職權(quán)幫助其妻張某某提前退休，應(yīng)如何認(rèn)定？何宗仁與相關(guān)請(qǐng)托人約定在其退休后收受財(cái)物，后因客觀原因未能取得，為何仍認(rèn)定其構(gòu)成受賄罪？何宗仁濫用職權(quán)造成的損失如何計(jì)算？我們特邀有關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　何宗仁，男，1988年6月加入中國(guó)共產(chǎn)黨。曾任甘肅省藥物堿廠（以下簡(jiǎn)稱“省藥堿廠”）廠長(zhǎng)，甘肅省農(nóng)墾集團(tuán)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“省農(nóng)墾公司”）黨委委員、總經(jīng)理（正廳級(jí)）等職。

　　違反組織紀(jì)律。2018年1月，何宗仁通過向省農(nóng)墾農(nóng)業(yè)研究院相關(guān)負(fù)責(zé)人打招呼，幫助其妻張某某在未達(dá)到法定退休年齡的情況下提前退休。

　　受賄罪。1996年至2018年，何宗仁利用擔(dān)任省藥堿廠廠長(zhǎng)、省農(nóng)墾公司總經(jīng)理等職務(wù)便利，為他人在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、工程承攬、藥品銷售代理等事項(xiàng)上謀取利益，收受他人所送財(cái)物折合共計(jì)1570余萬元人民幣（幣種下同），其中1250萬元與相關(guān)請(qǐng)托人約定在其退休后收受，后因客觀原因未能取得。

　　其中，1996年至2001年，何宗仁在擔(dān)任省藥堿廠廠長(zhǎng)期間，為陳某某入職省藥堿廠和職務(wù)調(diào)整提供幫助。事后，陳某某為了表示感謝，送給張某某一條價(jià)值2萬余元的項(xiàng)鏈，何宗仁對(duì)此知情。2007年至2015年，甘肅某生物開發(fā)有限公司實(shí)際控制人馬某為感謝何宗仁對(duì)其公司經(jīng)營(yíng)某特藥業(yè)務(wù)給予的幫助，賄送何宗仁546萬余元，其中500萬元雙方約定待何宗仁退休后再給付。

　　國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪。2005年，國(guó)家相關(guān)部門下發(fā)文件，明確甘肅省農(nóng)墾公司是國(guó)家指定的唯一允許加工某特藥的企業(yè)，其生產(chǎn)的某特藥不得在市場(chǎng)上銷售，不得授權(quán)、委托其他企業(yè)生產(chǎn)加工銷售某特藥。2007年12月，時(shí)任省農(nóng)墾公司總經(jīng)理的何宗仁接受馬某請(qǐng)托，個(gè)人決定將某特藥加工銷售業(yè)務(wù)委托甘肅某生物開發(fā)有限公司經(jīng)營(yíng)。2008年1月至2018年12月，甘肅某生物開發(fā)有限公司非法經(jīng)營(yíng)某特藥共計(jì)3.5萬余噸，獲得利潤(rùn)上千萬元。其間，相關(guān)監(jiān)管部門多次要求省農(nóng)墾公司收回某特藥的加工經(jīng)營(yíng)權(quán)，避免國(guó)有資產(chǎn)流失，何宗仁未予糾正。何宗仁非法委托甘肅某生物開發(fā)有限公司加工銷售某特藥的行為造成國(guó)家經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)779萬余元。

　　挪用公款罪。2002年11月，何宗仁利用代管省藥堿廠的職務(wù)便利，挪用省藥堿廠公款40余萬元用于購買個(gè)人房產(chǎn)，2004年至2006年期間，何宗仁陸續(xù)將上述款項(xiàng)歸還。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2020年10月16日，甘肅省紀(jì)委監(jiān)委對(duì)何宗仁涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問題立案審查調(diào)查，并對(duì)其采取留置措施。

　　【移送審查起訴】2021年4月12日，甘肅省監(jiān)委將何宗仁涉嫌受賄罪、國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪、挪用公款罪一案移送甘肅省人民檢察院審查起訴，后甘肅省人民檢察院指定金昌市人民檢察院審查起訴。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2021年4月16日，何宗仁被開除黨籍、開除公職。

　　【提起公訴】2021年7月1日，金昌市人民檢察院以何宗仁涉嫌受賄罪、國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪、挪用公款罪向金昌市中級(jí)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2022年11月17日，金昌市中級(jí)人民法院以何宗仁犯受賄罪，判處有期徒刑十年，并處罰金50萬元；犯國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑三年；犯挪用公款罪，免予刑事處罰。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十一年，并處罰金50萬元。判決現(xiàn)已生效。

　　陳某某為感謝何宗仁在其入職及職務(wù)調(diào)整方面的幫助，送給何宗仁妻子張某某一條項(xiàng)鏈，何宗仁對(duì)此知情，其構(gòu)成違紀(jì)還是受賄？何宗仁利用職權(quán)幫助其妻提前退休，應(yīng)如何認(rèn)定？

　　任宗虎：1996年至2001年，何宗仁在擔(dān)任省藥堿廠廠長(zhǎng)期間，為陳某某入職省藥堿廠和職務(wù)調(diào)整提供幫助。事后，陳某某為了表示感謝，送給張某某一條價(jià)值2萬余元的項(xiàng)鏈，何宗仁對(duì)此知情。該起事實(shí)中，何宗仁構(gòu)成違紀(jì)還是受賄存在爭(zhēng)議。我們認(rèn)為，何宗仁利用職務(wù)便利，為陳某某謀取利益，陳某某通過向張某某送項(xiàng)鏈的方式向何宗仁表示感謝，何宗仁明知該項(xiàng)鏈與其此前的職務(wù)行為有關(guān)仍默許張某某收受，二者系典型的權(quán)錢交易，符合受賄罪的構(gòu)成要件。同時(shí)，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，受賄數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元，為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他較重情節(jié)”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。本案中，何宗仁多次為陳某某謀取職務(wù)調(diào)整，符合上述司法解釋中規(guī)定的“其他較重情節(jié)”，其收受陳某某所送的項(xiàng)鏈價(jià)值2萬余元，已達(dá)受賄罪起刑點(diǎn)，應(yīng)以受賄罪追究其刑事責(zé)任。

　　2018年，何宗仁向省農(nóng)墾農(nóng)業(yè)研究院相關(guān)負(fù)責(zé)人打招呼，讓不符合退休條件的張某某提前退休。對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，何宗仁作為黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，利用職權(quán)協(xié)調(diào)為張某某辦理提前退休手續(xù)，使得張某某不實(shí)際工作而獲取薪酬，系違反廉潔紀(jì)律。我們沒有采納該觀點(diǎn)，經(jīng)查，何宗仁主要目的是為張某某謀求提前退休，張某某不存在不實(shí)際工作而領(lǐng)取薪酬的情形，不能認(rèn)定何宗仁違反廉潔紀(jì)律。同時(shí)，張某某作為省農(nóng)墾農(nóng)業(yè)研究院的正式職工，其退休工資系根據(jù)國(guó)家規(guī)定及相關(guān)單位薪資待遇政策發(fā)放，亦不存在超標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)取退休金的情況，張某某實(shí)際謀取到提前一年退休的資格，何宗仁上述行為主要侵害了黨和國(guó)家組織人事工作的正常秩序，根據(jù)2015年黨紀(jì)處分條例第七十四條規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定何宗仁違反組織紀(jì)律。

　　何宗仁與相關(guān)請(qǐng)托人約定在其退休后收受財(cái)物，后因客觀原因未能取得，是否構(gòu)成受賄罪？

　　田亮：審理查明，何宗仁受賄的1500余萬元中有1250萬元是與相關(guān)請(qǐng)托人約定在其退休后再收受，后因客觀原因未能取得。經(jīng)分析研討，我們認(rèn)為該1250萬元應(yīng)計(jì)入其受賄數(shù)額。

　　參照最高人民法院《關(guān)于國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財(cái)物行為如何處理問題的批復(fù)》，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人事先約定，在其離退休后收受請(qǐng)托人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。實(shí)踐中，約定型受賄需具備三個(gè)要素：一是國(guó)家工作人員在任職期間利用職務(wù)便利為請(qǐng)托人謀取利益；二是國(guó)家工作人員在任職期間與請(qǐng)托人約定在其離退休后收受賄賂；三是請(qǐng)托人具有履行約定的客觀能力和主觀意愿。本案中，何宗仁在任職期間利用職務(wù)便利為相關(guān)請(qǐng)托人謀取利益，相關(guān)請(qǐng)托人向其“表示感謝”時(shí)，何宗仁僅收受部分財(cái)物，并提出剩余部分先由相關(guān)請(qǐng)托人保管，待其退休后再收受，相關(guān)請(qǐng)托人表示同意。綜合各方證據(jù)，相關(guān)請(qǐng)托人在何宗仁提出待其退休后再給付相關(guān)財(cái)物時(shí)，具有履行該約定的客觀能力和主觀意愿，二者達(dá)成行受賄合意，應(yīng)認(rèn)定何宗仁構(gòu)成受賄罪。至于事后何宗仁因被審查調(diào)查等原因未來得及收受財(cái)物，不影響定罪，只影響犯罪形態(tài)。

　　袁麗：犯罪未遂是指已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪停止形態(tài)。本案中，何宗仁利用職務(wù)便利為多名請(qǐng)托人在承攬工程項(xiàng)目、藥品銷售代理等方面謀取利益，相關(guān)請(qǐng)托人向何宗仁送予財(cái)物時(shí)，何宗仁為規(guī)避組織審查，僅收受部分財(cái)物，并提出剩余部分由請(qǐng)托人保管，待其退休后再收受的要求，行受賄雙方就賄賂金額達(dá)成一致，相關(guān)賄賂款交付的時(shí)間已經(jīng)確立，應(yīng)認(rèn)定何宗仁的受賄行為已經(jīng)著手實(shí)施。后何宗仁因被組織審查調(diào)查等客觀因素未能取得相關(guān)受賄款項(xiàng)，系由于意志以外的原因而未得逞，根據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定該1250萬元系受賄未遂。對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

　　何宗仁接受馬某請(qǐng)托，委托其公司加工銷售某特藥，造成國(guó)家利益遭受特別重大損失，應(yīng)怎樣定性？何宗仁濫用職權(quán)造成的損失如何計(jì)算？

　　田亮：根據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定，國(guó)有公司的工作人員由于濫用職權(quán)，造成國(guó)有公司嚴(yán)重?fù)p失，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，構(gòu)成國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪。本案中，國(guó)家相關(guān)部門明確規(guī)定某特藥屬于國(guó)家管制物品，省農(nóng)墾公司不得授權(quán)、委托其他企業(yè)生產(chǎn)加工銷售某特藥，何宗仁對(duì)此系明知，但仍接受馬某請(qǐng)托，個(gè)人決定委托甘肅某生物開發(fā)有限公司加工銷售某特藥，造成國(guó)家利益遭受特別重大損失，構(gòu)成國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪。

　　馬某為表示感謝，送給何宗仁財(cái)物共計(jì)546萬余元，其中500萬元雙方約定待何宗仁退休后再給付。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，同時(shí)構(gòu)成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰。國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪系刑法分則第三章第三節(jié)規(guī)定的瀆職犯罪，綜上，應(yīng)以受賄罪和國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪追究何宗仁的刑事責(zé)任。

　　在認(rèn)定何宗仁濫用職權(quán)給國(guó)家造成的經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)將2008年至2018年甘肅某生物開發(fā)有限公司非法加工銷售某特藥所獲的利潤(rùn)認(rèn)定為國(guó)家經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額。我們沒有采納該觀點(diǎn)。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第八條規(guī)定，“經(jīng)濟(jì)損失”是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案時(shí)已經(jīng)實(shí)際造成的財(cái)產(chǎn)損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費(fèi)用等。本案中，2005年，國(guó)家相關(guān)部門下發(fā)文件，明確省農(nóng)墾公司僅具有加工某特藥的權(quán)利，其加工的某特藥不得在市場(chǎng)上銷售，即省農(nóng)墾公司無法通過在市場(chǎng)上銷售某特藥獲利。如果直接以甘肅某生物開發(fā)有限公司非法加工銷售某特藥所得利潤(rùn)作為國(guó)家經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額，則不妥當(dāng)。經(jīng)反復(fù)分析研討，我們認(rèn)為，何宗仁的濫用職權(quán)行為致使省農(nóng)墾公司暫時(shí)失去了某特藥的加工業(yè)務(wù)，由此產(chǎn)生的加工費(fèi)損失即是客觀存在的直接損失。

　　袁麗：檢察機(jī)關(guān)與省紀(jì)委監(jiān)委經(jīng)多次研討分析，認(rèn)為省農(nóng)墾公司并無對(duì)市場(chǎng)銷售某特藥的權(quán)利，因此不具有獲得銷售利潤(rùn)的可能，最終以省農(nóng)墾公司應(yīng)取得而未實(shí)際取得的某特藥加工費(fèi)總額作為何宗仁濫用職權(quán)造成國(guó)家經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額。

　　2008年1月至2018年12月期間，甘肅某生物開發(fā)有限公司實(shí)際非法經(jīng)營(yíng)某特藥3.5萬余噸所產(chǎn)生的加工費(fèi)779萬余元，系省農(nóng)墾公司應(yīng)得而未得的收益，應(yīng)認(rèn)定為何宗仁濫用職權(quán)造成的國(guó)家經(jīng)濟(jì)損失。同時(shí)，對(duì)甘肅某生物開發(fā)有限公司非法獲利部分進(jìn)行收繳，并作為何宗仁濫用職權(quán)的量刑情節(jié)予以評(píng)價(jià)，既是對(duì)犯罪過程、危害結(jié)果的客觀全面反映，也是對(duì)行為人主觀惡性、罪責(zé)輕重的準(zhǔn)確評(píng)價(jià)，符合主客觀相一致原則，并獲得法院判決支持。

　　判決中，為何對(duì)何宗仁犯挪用公款罪免予刑事處罰？

　　李天：根據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定，追訴時(shí)效，是指對(duì)犯罪人員進(jìn)行刑事追訴的有效期限；在此期限內(nèi)，司法機(jī)關(guān)有權(quán)追訴，超過了此期限，司法機(jī)關(guān)一般不再追訴。2002年11月，何宗仁利用代管省藥堿廠的職務(wù)便利，挪用省藥堿廠公款40余萬元用于個(gè)人購房，并于2004年至2006年間陸續(xù)歸還，系挪用公款歸個(gè)人使用，挪用數(shù)額較大、超過三個(gè)月未歸還的情形，依法應(yīng)判處五年以下有期徒刑或者拘役。

　　由于何宗仁挪用公款行為發(fā)生在2002年，在審理過程中，需考慮該行為是否已過追訴時(shí)效。根據(jù)刑法第九十九條規(guī)定，刑法所稱以上、以下、以內(nèi)，包括本數(shù)。同時(shí)，根據(jù)刑法第八十七條規(guī)定，法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的，經(jīng)過十年不再追訴。

　　何宗仁于2002年11月挪用公款，2003年2月超過三個(gè)月未歸還，構(gòu)成挪用公款罪，如果沒有新的犯罪，經(jīng)過十年就不再追訴。但2003年至2018年期間，何宗仁的受賄犯罪行為一直在延續(xù)。根據(jù)刑法第八十九條規(guī)定，在追訴期限以內(nèi)又犯罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計(jì)算。何宗仁于2020年10月被立案審查調(diào)查，其挪用公款罪未超過追訴期限。

　　根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》規(guī)定，挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或者超過三個(gè)月未還構(gòu)成犯罪，在案發(fā)前已歸還，情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。本案中，何宗仁于2002年挪用公款40余萬元用于購買房產(chǎn)，并在2004年至2006年期間全部歸還本金，主觀惡性較小，情節(jié)輕微，經(jīng)法院審判委員會(huì)討論決定，對(duì)其該行為免予刑事處罰。

　　本案中，何宗仁犯受賄罪、國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪、挪用公款罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。法院在對(duì)何宗仁進(jìn)行綜合量刑時(shí)，充分考慮其在犯數(shù)罪中的主觀惡性、地位作用、犯罪行為的社會(huì)危害性等，其受賄犯罪具有未遂情節(jié)，可比照既遂部分從輕處罰，主動(dòng)退繳贓款，積極挽回因其濫用職權(quán)所造成的損失，具有從寬處罰情節(jié)。法院最終以何宗仁犯受賄罪，判處有期徒刑十年，并處罰金50萬元；犯國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑三年；犯挪用公款罪，免予刑事處罰。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十一年，并處罰金50萬元。何宗仁當(dāng)庭表示服從法院判決，不上訴。（中央紀(jì)委國(guó)家監(jiān)委網(wǎng)站 方弈霏）