以代理為名收取咨詢服務(wù)費(fèi)如何認(rèn)定

　　【典型案例】

　　甲系國(guó)有企業(yè)西風(fēng)公司總經(jīng)理，乙為甲多年的“結(jié)拜兄弟”。2010年，乙從原單位（建筑行業(yè)）離職，向甲表示希望能?chē)@西風(fēng)公司做點(diǎn)業(yè)務(wù)。甲告知乙，西風(fēng)公司每年需要采購(gòu)大量某類(lèi)型服務(wù)器，乙可以在市場(chǎng)上找產(chǎn)品質(zhì)量過(guò)硬的服務(wù)器供應(yīng)商，由乙“代理”他們的產(chǎn)品，向西風(fēng)公司銷(xiāo)售。乙同意并表示賺到錢(qián)分給甲一半。

　　隨后，乙找到多家服務(wù)器供應(yīng)商，告知其在西風(fēng)公司有“人脈”、能夠幫忙銷(xiāo)售產(chǎn)品，隨后以其名下公司與供應(yīng)商簽訂“代理”合同，約定乙“代理”服務(wù)器銷(xiāo)售業(yè)務(wù)，按照銷(xiāo)售總額2%收取“咨詢服務(wù)費(fèi)”。后甲多次帶領(lǐng)乙與其下屬、西風(fēng)公司招標(biāo)辦主任丙一起聚餐，并告知丙，乙是自己的“結(jié)拜兄弟”，請(qǐng)其多“關(guān)照”，丙心領(lǐng)神會(huì)。西風(fēng)公司每次采購(gòu)服務(wù)器前會(huì)公開(kāi)發(fā)布招標(biāo)公告，見(jiàn)到公告后，乙直接與丙聯(lián)系，由丙向負(fù)責(zé)評(píng)標(biāo)的專(zhuān)家打招呼，確保乙“代理”的服務(wù)器供應(yīng)商中標(biāo)。截至2017年，乙以上述方式幫助多家服務(wù)器供應(yīng)商向西風(fēng)公司銷(xiāo)售產(chǎn)品總額5億元，收取“咨詢服務(wù)費(fèi)”1000萬(wàn)元。截至案發(fā)，上述錢(qián)款均在乙公司或個(gè)人賬戶中，未實(shí)際分給甲。乙曾對(duì)甲表示，“代理”業(yè)務(wù)開(kāi)展得很好，已賺了不少錢(qián)，甲退休后有保障，但未明確告知具體金額。

　　【分歧意見(jiàn)】

　　對(duì)于甲上述行為的性質(zhì)，有三種意見(jiàn)。

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為：乙與服務(wù)器供應(yīng)商簽訂了銷(xiāo)售代理合同，在丙的幫助下，為供應(yīng)商提供了相關(guān)銷(xiāo)售服務(wù)，最終按照約定比例收取“咨詢服務(wù)費(fèi)”，由于乙沒(méi)有給丙輸送利益，因此上述甲、乙的行為均屬于“打擦邊球”，不構(gòu)成賄賂犯罪。

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為：乙利用與甲的密切關(guān)系，通過(guò)丙的職權(quán)，幫助服務(wù)器供應(yīng)商承攬西風(fēng)公司業(yè)務(wù)，以“咨詢服務(wù)費(fèi)”名義收受供應(yīng)商給予的好處，其本人構(gòu)成利用影響力受賄罪。根據(jù)甲、乙約定，乙將其獲利的一半送給甲，因此，乙構(gòu)成行賄犯罪，甲構(gòu)成受賄犯罪，數(shù)額為500萬(wàn)元，由于甲尚未實(shí)際控制財(cái)物，屬于犯罪未遂。

　　第三種意見(jiàn)認(rèn)為：甲乙雙方共謀，乙在“前臺(tái)”負(fù)責(zé)尋找擬向西風(fēng)公司銷(xiāo)售服務(wù)器的供應(yīng)商，甲在“后臺(tái)”利用職權(quán)幫助上述供應(yīng)商中標(biāo)西風(fēng)公司業(yè)務(wù)，二人以“咨詢服務(wù)費(fèi)”名義，共同收受服務(wù)器供應(yīng)商給予的巨額“好處費(fèi)”，行為本質(zhì)屬于共同受賄犯罪，受賄金額應(yīng)認(rèn)定為1000萬(wàn)元。

　　【評(píng)析意見(jiàn)】

　　筆者同意第三種觀點(diǎn)，具體分析如下。

　　當(dāng)前，腐敗手段呈現(xiàn)出隱形變異的特征。其中，商人老板在“前臺(tái)”做“代理人”，國(guó)家工作人員在“后臺(tái)”利用職權(quán)提供幫助，賺得的利潤(rùn)二人“共享”的情形并不鮮見(jiàn)。從表面上看，此類(lèi)案件中，似乎國(guó)家工作人員是受賄人，“代理人”是請(qǐng)托人和行賄人，受賄數(shù)額以“代理人”給予國(guó)家工作人員的數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)。但實(shí)際并非如此，很多案件中，如果認(rèn)真分析雙方當(dāng)事人的主觀認(rèn)識(shí)和客觀行為，會(huì)發(fā)現(xiàn)國(guó)家工作人員與“代理人”的行為更符合共同受賄犯罪的特征，應(yīng)以共同受賄予以認(rèn)定。

　　本案中，甲乙二人在主觀上對(duì)“代理”行為本質(zhì)上是利用甲西風(fēng)公司總經(jīng)理的職務(wù)便利，幫助相關(guān)服務(wù)器供應(yīng)商中標(biāo)項(xiàng)目的事實(shí)，處于明知并積極追求的狀態(tài)；在客觀上，二人根據(jù)各自身份不同進(jìn)行分工，乙以“代理”名義在市場(chǎng)上尋找潛在的請(qǐng)托人，甲利用職務(wù)便利，幫助請(qǐng)托人完成請(qǐng)托事項(xiàng)，再由乙以“咨詢服務(wù)費(fèi)”名義收取請(qǐng)托人給予的好處費(fèi)，所獲利益由雙方平分。因此，應(yīng)認(rèn)定甲乙構(gòu)成共同受賄犯罪。

　　一、乙從事的“代理”活動(dòng)不是真實(shí)的商業(yè)行為，而是一種權(quán)錢(qián)交易的掩飾工具

　　乙與服務(wù)器供應(yīng)商之間表面上看似乎是正常的商業(yè)行為，實(shí)則不然。本案中，乙實(shí)施的“代理”活動(dòng)，只是負(fù)責(zé)在市場(chǎng)上尋找合適的服務(wù)器供應(yīng)商，約定好提成比例后簽署協(xié)議，當(dāng)西風(fēng)公司招標(biāo)時(shí)把客戶的信息轉(zhuǎn)告丙，借助甲和丙的職權(quán)幫助客戶中標(biāo)，再收取“咨詢服務(wù)費(fèi)”。整個(gè)“代理”活動(dòng)，乙除了轉(zhuǎn)達(dá)招標(biāo)信息外，沒(méi)有為供應(yīng)商提供產(chǎn)品咨詢、市場(chǎng)調(diào)研、信息收集等能夠真正產(chǎn)生商業(yè)價(jià)值的專(zhuān)業(yè)服務(wù)，準(zhǔn)備標(biāo)書(shū)、簽訂合同、產(chǎn)品測(cè)試、安排供貨等一系列活動(dòng)，均由服務(wù)器供應(yīng)商自行負(fù)責(zé)。因此，乙的“代理”行為并不是真實(shí)創(chuàng)造商業(yè)價(jià)值的市場(chǎng)行為，而是一種借助西風(fēng)公司相關(guān)人員的公權(quán)力為服務(wù)器供應(yīng)商中標(biāo)項(xiàng)目提供幫助的權(quán)錢(qián)勾連行為，簽訂“代理”合同、約定“咨詢服務(wù)費(fèi)”比例、通過(guò)公司收款等一系列操作，均是掩蓋權(quán)錢(qián)交易本質(zhì)的工具。

　　二、甲帶領(lǐng)乙與丙吃飯讓丙關(guān)照乙等，構(gòu)成受賄犯罪中的“謀利”要件

　　本案中，甲并沒(méi)有直接向丙打招呼，要求其為乙“代理”的服務(wù)器供應(yīng)商承攬相關(guān)業(yè)務(wù)提供幫助，甲的上述行為是否構(gòu)成受賄罪中利用職務(wù)便利為他人提供幫助的要件？答案是肯定的。在判斷國(guó)家工作人員的行為是否構(gòu)成“謀利”要件時(shí)，除了積極的、顯性的、直接的向下屬打招呼外，一些國(guó)家工作人員實(shí)施的潛在的、隱性的、間接的行為，結(jié)合行為實(shí)施時(shí)特定場(chǎng)景，在常識(shí)常理常情和基本邏輯的指引下，仍然能夠得出利用職務(wù)便利為他人提供幫助的結(jié)論。比如，本案中，甲有意引薦乙與丙結(jié)識(shí)，并告知丙，乙與自己是“結(jié)拜兄弟”、讓其關(guān)照乙，考慮到甲是丙的直接領(lǐng)導(dǎo)的特殊身份，結(jié)合語(yǔ)言表達(dá)習(xí)慣，可以得出甲的一系列行為就是讓丙為乙開(kāi)展相關(guān)業(yè)務(wù)提供幫助的暗示，雖然沒(méi)有明確表達(dá)，但甲、乙、丙對(duì)此均心知肚明，在甲的“鋪墊”和暗示下，后續(xù)乙請(qǐng)托丙幫忙的行為、丙利用職權(quán)向?qū)＜掖蛘泻魩凸?yīng)商中標(biāo)的行為，均為甲上述行為的合理延伸。無(wú)論從主觀故意還是客觀行為方面，都屬于甲利用職務(wù)便利為他人提供幫助。

　　三、甲對(duì)乙找丙完成的請(qǐng)托事項(xiàng)和收受好處的數(shù)額，在主觀上達(dá)到概括明知的標(biāo)準(zhǔn)即可

　　本案中，甲并未具體參與乙的“代理”活動(dòng)，對(duì)于乙與服務(wù)器供應(yīng)商約定的提成比例、找丙完成請(qǐng)托事項(xiàng)的頻次、為供應(yīng)商承攬的業(yè)務(wù)總額、實(shí)際收取的“咨詢服務(wù)費(fèi)”金額，均不明確知曉，乙也未明確告知甲上述內(nèi)容，如果認(rèn)定甲與乙構(gòu)成共同受賄1000萬(wàn)元，對(duì)甲而言，是否違反主客觀相一致原則？答案是否定的。從甲乙二人共同謀劃圍繞西風(fēng)公司做“代理”業(yè)務(wù)開(kāi)始，甲就對(duì)乙在“前臺(tái)”尋找機(jī)會(huì)、本人在“后臺(tái)”通過(guò)讓乙直接找丙幫助完成請(qǐng)托事項(xiàng)的固定“謀利”模式，以及以“咨詢服務(wù)費(fèi)”的名義收取賄賂并平分的斂財(cái)模式予以認(rèn)可。而且，乙在完成“代理”業(yè)務(wù)后均告知甲，只是未明確告知收受“咨詢服務(wù)費(fèi)”的具體金額。甲作為西風(fēng)公司總經(jīng)理，對(duì)經(jīng)乙“代理”中標(biāo)的合同金額具有明知。在上述主觀認(rèn)識(shí)的框架下，甲對(duì)于乙實(shí)施的所有“代理”行為，都處于一種概括明知和故意的狀態(tài)。換言之，乙找丙為相關(guān)服務(wù)器供應(yīng)商中標(biāo)項(xiàng)目提供幫助的行為、承攬的業(yè)務(wù)總額以及據(jù)此收取的“咨詢服務(wù)費(fèi)”金額，次數(shù)或數(shù)量等無(wú)論是多少，都涵蓋于甲的主觀認(rèn)知之內(nèi)，據(jù)此認(rèn)定甲構(gòu)成受賄犯罪，符合主客觀相一致原則。（艾萍）