學習貫徹紀律處分條例丨違規(guī)從事營利活動的認定

　　黑龍江省齊齊哈爾市紀委監(jiān)委緊盯黨員干部違規(guī)從事營利活動的新形式、新動向，深入開展黨員干部違規(guī)從事營利活動問題整治，嚴查違紀違法問題。圖為近日，該市紀委監(jiān)委工作人員在稅務部門核實有關(guān)情況。 崔明太 攝

　　特邀嘉賓

　　劉薇 黑龍江省齊齊哈爾市紀委常委、案件審理室主任

　　黃澎濤 山東省濰坊市監(jiān)委委員、市紀委監(jiān)委第十二審查調(diào)查室主任

　　丁偉 江蘇省淮安市紀委監(jiān)委法規(guī)研究室副主任

　　習近平總書記反復強調(diào)，“魚和熊掌不可兼得，當官發(fā)財兩條道，當官就不要發(fā)財，發(fā)財就不要當官。”這為黨員干部正確認識和處理公和私、義和利的關(guān)系指明了方向、劃定了紅線、提供了遵循。《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》（以下簡稱《條例》）主要規(guī)定了哪些違規(guī)從事營利活動的行為？什么是違規(guī)從事有償中介活動，認定該違紀行為需要把握哪些要點？對不同身份的黨員干部、公職人員，在不得違規(guī)兼職方面有哪些具體要求？哪些行為屬于違規(guī)兼職，怎樣透過兼職行為的表象，透視其中的紀、法、罪問題？我們特邀有關(guān)紀檢監(jiān)察干部進行交流。

　　黨內(nèi)法規(guī)、法律法規(guī)禁止黨員干部、公職人員違規(guī)從事營利活動，《條例》主要規(guī)定了哪些違規(guī)從事營利活動的行為？

　　劉薇：黨內(nèi)法規(guī)和法律法規(guī)對黨員干部和不同身份的公職人員從事或者參與營利活動，作了不同的限制性規(guī)定。一是為了防止黨員干部、公職人員“公器私用”、利用公權(quán)力從事營利活動，以保證公權(quán)力行使的廉潔性。二是為了促進黨員干部、公職人員清醒認識擔負的職責使命，樹立正確的權(quán)力觀、事業(yè)觀，依法用權(quán)、秉公用權(quán)、廉潔用權(quán)，更好地履行職責，專心做好本職工作，全心全意為人民服務。三是為了維護公平公正的市場秩序，公權(quán)力進入市場，容易造成官商不分、政企不分，會妨礙社會主義市場經(jīng)濟公平競爭機制的建立和正常發(fā)展，容易干擾市場秩序。

　　監(jiān)督執(zhí)紀發(fā)現(xiàn)，個別黨員干部、公職人員紀法觀念淡薄、規(guī)矩意識缺失，僥幸心理猶存、自我要求不嚴，違規(guī)從事營利活動屢有發(fā)生。有的開辦企業(yè)直接參與經(jīng)營活動，有的違規(guī)投資非上市公司，有的違規(guī)兼職獲取報酬，還有的“退而不休”違規(guī)從業(yè)謀利。不管違規(guī)從事營利活動的手段如何隱蔽，花樣怎樣翻新，都改變不了違法亂紀的本質(zhì)。必須嚴肅查處、堅決糾治。無論何時何地，黨員干部、公職人員都要牢記紀法禁令，不得利用公權(quán)力從事各種營利活動，不得利用職務之便獲取非法收入，保證公權(quán)力行使的廉潔性。

　　丁偉：《條例》第一百零三條對黨員干部個人違規(guī)從事營利活動行為列出負面清單，作出處分規(guī)定：一是違規(guī)經(jīng)營商業(yè)、興辦企業(yè)。其形式主要有：個人獨資經(jīng)商辦企業(yè)，與他人合資、合股、合作、合伙經(jīng)商辦企業(yè)，私自以承包、租賃等方式經(jīng)商辦企業(yè)等。擁有非上市公司（企業(yè)）的股份或者證券，在國（境）外注冊公司或者投資入股，本質(zhì)上也屬于違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)。經(jīng)商辦企業(yè)的主觀目的是獲取經(jīng)濟利益，而不論客觀結(jié)果是否獲利。

　　二是違規(guī)買賣股票或者進行其他證券投資?！稐l例》明確了違反有關(guān)規(guī)定買賣股票或者進行其他證券投資的，利用參與企業(yè)重組改制、定向增發(fā)、兼并投資、土地使用權(quán)出讓等工作中掌握的信息買賣股票的，利用職權(quán)或者職務上的影響通過購買信托產(chǎn)品、基金等方式非正常獲利的，給予相應處分。這里的“有關(guān)規(guī)定”主要是指《關(guān)于黨政機關(guān)工作人員個人證券投資行為若干規(guī)定》。需要注意的是，黨政機關(guān)工作人員將其合法財產(chǎn)以合規(guī)合法的方式投資于證券市場，買賣股票和證券投資基金的行為，不是違紀行為。

　　三是違規(guī)從事有償中介活動。有償中介活動，是指以營利為目的，通過為銷售方和購買方、服務人和服務對象等雙方溝通信息、提供便利而收取財物的活動。其違紀行為在客觀方面須具備兩個條件：一是進行了中介活動，二是謀取了利益。

　　四是違規(guī)兼職。違反有關(guān)規(guī)定在經(jīng)濟組織、社會組織等單位中兼職，或者經(jīng)批準兼職但獲取薪酬、獎金、津貼、顧問費、咨詢費等額外利益的行為?？偠灾h員干部兼職必須經(jīng)批準，而且不得取酬。這里的“經(jīng)濟組織”和“社會組織”主要包括各種類型的企業(yè)、事業(yè)單位、行業(yè)組織、中介機構(gòu)、社會團體等。兼任的職務既包括具體職務，也包括名譽職務。

　　怎樣區(qū)分違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)與非法經(jīng)營同類營業(yè)違法犯罪？如何判斷是投資型受賄還是違規(guī)從事營利活動？

　　丁偉：3月1日起施行的《刑法修正案（十二）》對非法經(jīng)營同類營業(yè)罪進行了修改，是指國有公司董事、監(jiān)事、高級管理人員，利用職務便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益、數(shù)額巨大的行為，并新增一款，規(guī)定其他公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員實施前款行為的也構(gòu)成該罪。結(jié)合紀委監(jiān)委的職責，我們僅討論國有公司董事、監(jiān)事、高級管理人員涉及此罪的情況。與違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)相比較，二者都有經(jīng)商營業(yè)的行為表現(xiàn)，都有獲取不當利益的目的，經(jīng)營方式都可以是自己經(jīng)營，也可以與他人合作經(jīng)營，但二者也存在較大的差別。

　　一是主體不同。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體是國有公司董事、監(jiān)事、高級管理人員，為特殊主體。違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)的主體是黨員干部，為一般主體。

　　二是經(jīng)營的范圍不同。構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪行為人必須是經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，否則不構(gòu)成本罪。違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)不要求經(jīng)營同類營業(yè)，但需要違反有關(guān)規(guī)定，包括國家及各地方制定出臺的關(guān)于黨員干部從事相關(guān)營利活動的禁止性規(guī)定。

　　三是經(jīng)營活動與職務職權(quán)的關(guān)聯(lián)程度不同。利用職務便利，是非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的必要條件，如果沒有利用職務便利，不能構(gòu)成本罪。但違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)并不以利用職務便利為必要要件，即使沒有利用職務便利，也同樣構(gòu)成違紀。

　　四是對獲利數(shù)額的要求不同。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪要求獲取的非法利益達到數(shù)額巨大的標準，根據(jù)有關(guān)司法解釋，非法經(jīng)營同類營業(yè)行為，獲取非法利益數(shù)額在十萬元以上的，予以立案。違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)則對獲取的利益沒有數(shù)額要求，獲利多少只是作為量紀情節(jié)輕重的考量因素。

　　黃澎濤：依據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中“關(guān)于以開辦公司等合作投資名義收受賄賂問題”規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，“合作”開辦公司或者進行其他“合作”投資的，以受賄論處。國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”，沒有實際出資和參與管理、經(jīng)營的，以受賄論處。

　　投資型受賄常見形式主要有：收受出資型和收受利潤型。無論何種形式，在認定受賄時都需同時具備兩個要件，一是未實際出資，二是未參與經(jīng)營管理。同時滿足這兩個條件的，通常認定為受賄，而非違規(guī)從事營利活動。但投資型受賄還有一種特殊形式，這種情況下國家工作人員有實際出資，但是分紅比例超出實際出資對應的比例，相較于沒有實際出資的類型來說，隱蔽性更強，而且因為有實際出資，易與違規(guī)從事營利活動混淆。對該類行為要加強研判公權(quán)力所起的作用，看是否具備“利用職務便利為他人謀取利益”的犯罪構(gòu)成要件，以及兼具下列情形之一：1.給國家工作人員分配的利潤超出其應得收益；2.公司沒有實際經(jīng)營或盈利的情況下，仍給國家工作人員分配利潤；3.公司未給其他股東分配利潤，只給國家工作人員分配利潤。若具備這些情形，則通常認定為受賄。

　　有的黨員干部在與請托人合作開公司中，以虛假的“管理能力”“專業(yè)技術(shù)”等作價入股，有的運作“影子公司”形成長期穩(wěn)定利益鏈，既有違規(guī)從事營利活動問題，又有受賄問題，存在違紀違法和職務犯罪行為交織的情況。區(qū)別違規(guī)從事營利活動還是受賄行為，要從行為本質(zhì)上分析，結(jié)合黨員干部的個人經(jīng)歷、職務職權(quán)，以及合作公司的業(yè)務范圍等，判斷黨員干部在合作中，出資作價的究竟是資金、技術(shù)、管理能力還是職責職權(quán)，以及技術(shù)、管理能力的對價是否相符。違規(guī)從事營利活動行為的違紀點在于黨員干部本不能搞營利活動而違規(guī)參與，無論盈虧，都構(gòu)成違紀，市場收益無論多少，都屬于違紀所得；而受賄實質(zhì)是權(quán)錢交易，所得收益是“權(quán)力的對價”，并非市場價格，屬于犯罪所得。

　　什么是違規(guī)從事有償中介活動，認定該違紀行為需要把握哪些要點？違規(guī)從事有償中介活動與受賄以及介紹賄賂違法犯罪怎樣區(qū)分？

　　黃澎濤：所謂有償中介活動，是一種經(jīng)紀行為，指通過居間“牽線搭橋”，為購銷、合作等雙方提供溝通信息、介紹業(yè)務等服務，并收取相應費用。黨員干部因其職責職權(quán)，在信息獲取等方面具有一定優(yōu)勢，違規(guī)從事有償中介活動帶有“與民爭利”之嫌，嚴重破壞公平公正的市場競爭環(huán)境。

　　實踐中，有的黨員干部對該違紀行為的認識存在一定誤區(qū)，比如，有的認為自己是在非管理和服務對象之間居間介紹，不是違紀行為；有的認為幫忙撮合是成人之美的好事，收點“小錢”也是理所應當，等等。這些行為表面上看似是與其職務職權(quán)無關(guān)，實則擾亂了市場經(jīng)濟秩序，還容易誘發(fā)以權(quán)謀私、權(quán)錢交易的腐敗問題。此類情況下，中介活動涉及的雙方能夠合作成功，既有基于市場因素追求合作共贏的結(jié)果，又涉及黨員干部的介入影響，更有個別腐敗分子以居間介紹之名行權(quán)錢交易之實。對違規(guī)從事有償中介活動精準界定，需要結(jié)合具體案情，注重把握以下兩個要點：

　　一要注重把握“職務上的便利”與“工作便利”的區(qū)別。“職務上的便利”既包括利用本人的職務職權(quán)，也包括利用有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)，若符合權(quán)錢交易的實質(zhì)特征，則認定為受賄。“工作便利”是指從事某種工作、對工作環(huán)境熟悉、在工作中偶然獲得信息等。若單純利用工作獲取的信息、資源等優(yōu)勢，進行經(jīng)紀并收取費用，一般認定為違規(guī)從事有償中介活動。

　　二要注重把握與斡旋受賄、利用影響力受賄的區(qū)別。若利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職權(quán)，為請托人在經(jīng)濟活動中“穿針引線”，謀取不正當利益，并收受財物的，應認定為斡旋受賄，而非違規(guī)從事有償中介活動。若離職的國家工作人員利用原職權(quán)或者地位形成的便利條件，以“居間介紹”為名，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人在經(jīng)濟活動中謀取不正當利益，收受請托人財物的，不是違規(guī)從事有償中介活動，而涉嫌利用影響力受賄罪。

　　劉薇：一些黨員干部借助本人職務所獲取的信息或結(jié)識的人脈，在單位或個人之間“牽線搭橋”，收受“中介費”的情形十分復雜。被“牽線搭橋”的雙方之所以能夠合作成功，與黨員干部的地位、身份、職務無法徹底脫離干系，但又不存在必然絕對的因果關(guān)系。行為性質(zhì)屬于違規(guī)從事有償中介活動、斡旋受賄還是介紹賄賂等違法犯罪，需要結(jié)合案情具體分析。

　　違規(guī)從事有償中介活動，主要是指黨員干部為銷售方與購買方、服務人與服務對象等合作雙方溝通信息、介紹業(yè)務并收取錢財，是違紀違法行為；斡旋受賄是指國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物；介紹賄賂罪是指在行賄人與受賄人之間溝通關(guān)系、撮合條件，使賄賂行為得以實現(xiàn)且情節(jié)嚴重的行為。從表現(xiàn)形式來看，三者都有居間介紹、“牽線搭橋”的行為，有部分相似之處，但又存在本質(zhì)區(qū)別。要重點分析在“牽線搭橋”過程中，職權(quán)是否發(fā)揮了明顯作用，被介紹的雙方實現(xiàn)合作是否完全公平公正，符合市場通行做法。

　　如A市某局工作人員王某，依靠多年來積累的人脈，在與其業(yè)務無直接關(guān)系的工程老板、招投標中介公司等主體間有償“牽線”并收取中介費，被介紹雙方依照市場規(guī)則自行洽談合作。此時，王某的職權(quán)作用發(fā)揮不明顯，利用人脈居中介紹的作用更突出，認定其屬于違規(guī)從事有償中介活動較為適宜。如果王某長期在領(lǐng)導干部和請托人之間“牽線搭橋”、溝通撮合，充當權(quán)力掮客，則王某可能構(gòu)成介紹賄賂罪。若隨著職務升遷，王某從最開始的“牽線搭橋”漸漸發(fā)展為接受他人請托，利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，并收受他人大額“感謝費”，此時，王某的行為已經(jīng)演變?yōu)槌嗦懵愕臋?quán)錢交易，應認定為受賄犯罪。

　　對不同身份的黨員干部、公職人員，在不得違規(guī)兼職方面有哪些具體要求？哪些行為屬于違規(guī)兼職，怎樣透過兼職行為的表象，透視其中的紀、法、罪問題？

　　丁偉：從查辦案件的實際情況來看，黨員干部、公職人員違規(guī)在企業(yè)兼職情形時有發(fā)生，危害也較深。對于違規(guī)在企業(yè)兼職的禁止性法規(guī)相對較多，總結(jié)起來，根據(jù)違紀主體的不同，大致可以分3類。

　　一是公務員。根據(jù)公務員法、《關(guān)于進一步規(guī)范黨政領(lǐng)導干部在企業(yè)兼職（任職）問題的意見》等相關(guān)規(guī)定，所有公務員，以及參照公務員法管理人員中擔任領(lǐng)導職務和非領(lǐng)導職務的人員，在現(xiàn)職和不擔任現(xiàn)職但未辦理退（離）休手續(xù)的期間一律不得在企業(yè)兼職（任職）。退（離）休后，三年內(nèi)不得到本人原任職務管轄的地區(qū)和業(yè)務范圍內(nèi)的企業(yè)兼職（任職）。三年內(nèi)到本人原任職務管轄的地區(qū)和業(yè)務范圍外的企業(yè)兼職（任職）或三年后到企業(yè)兼職（任職）的，須按照干部管理權(quán)限任前備案或?qū)徟?/p>

　　二是事業(yè)單位人員。根據(jù)《事業(yè)單位工作人員處分規(guī)定》《關(guān)于進一步規(guī)范黨政領(lǐng)導干部在企業(yè)兼職（任職）問題的意見》等相關(guān)規(guī)定，事業(yè)單位及其內(nèi)設機構(gòu)的領(lǐng)導人員參照黨政領(lǐng)導干部要求執(zhí)行。事業(yè)單位其他工作人員違反國家規(guī)定兼職取酬的給予處分，這里的“國家規(guī)定”涵蓋較廣，包括其所在地區(qū)、行業(yè)、系統(tǒng)、單位等存在的禁止性規(guī)定，有規(guī)定未遵守的，屬違規(guī)兼職。但在把握的時候還要注意，有無鼓勵事業(yè)單位專業(yè)技術(shù)人員兼職創(chuàng)新或者在職創(chuàng)辦企業(yè)的政策支持，如果有政策且符合條件的，則不構(gòu)成違紀。

　　三是國有企業(yè)人員。根據(jù)《國有企業(yè)領(lǐng)導人員廉潔從業(yè)若干規(guī)定》《關(guān)于進一步規(guī)范黨政領(lǐng)導干部在企業(yè)兼職（任職）問題的意見》等相關(guān)規(guī)定，現(xiàn)職國有企業(yè)領(lǐng)導人員不得到除出資企業(yè)之外的其他企業(yè)兼職，到所任職企業(yè)出資的企業(yè)兼職的，須按照干部管理權(quán)限任前備案或?qū)徟?；到任職年齡界限、不再擔任國有企業(yè)領(lǐng)導職務的，其在出資企業(yè)所兼任的其他職務也應當一并免除。到任職年齡界限、不擔任現(xiàn)職但未辦理退（離）休手續(xù)的國有企業(yè)領(lǐng)導人員，不得在原任職企業(yè)及其出資的企業(yè)兼職（任職），也不得在其他企業(yè)兼職（任職）。國有企業(yè)領(lǐng)導人員退（離）休后，不得在原任職企業(yè)及其出資的企業(yè)兼職（任職），三年內(nèi)不得到與原任職企業(yè)有業(yè)務關(guān)系的企業(yè)兼職。三年內(nèi)到與原任職企業(yè)沒有業(yè)務關(guān)系的企業(yè)兼職或三年后到企業(yè)兼職的，須按照干部管理權(quán)限任前備案或?qū)徟?。國有企業(yè)其他工作人員違規(guī)兼職取酬問題，目前尚無具體統(tǒng)一規(guī)定，能否兼職應視其行業(yè)和內(nèi)部管理制度、勞動合同等有無禁止性規(guī)定而定。

　　按規(guī)定經(jīng)批準在企業(yè)兼職的黨政領(lǐng)導干部，不得在企業(yè)領(lǐng)取薪酬、獎金、津貼等報酬，不得獲取股權(quán)和其他額外利益；兼職不得超過1個；所兼任職務實行任期制的，任期屆滿擬連任必須重新審批或備案，連任不超過兩屆；兼職的任職年齡界限為70周歲。

　　劉薇：黨員常見的違規(guī)兼職違紀行為的類型有以下幾種：一是掛證取酬，指未經(jīng)組織批準，將職稱、職業(yè)資格證書掛靠至非供職單位名下，實際不到掛靠單位工作而違規(guī)獲取報酬的行為。二是在職兼職，指在本職工作之余，違反有關(guān)規(guī)定在經(jīng)濟實體、社會團體等單位中兼職取酬，或者經(jīng)批準兼職但違規(guī)取酬的行為。三是退休兼職或任職，指黨員領(lǐng)導干部退休后，接受原任職務管轄的地區(qū)和業(yè)務范圍內(nèi)的企業(yè)聘任兼職取酬，或違規(guī)到經(jīng)濟組織、社會組織等單位任職，既領(lǐng)取企業(yè)薪酬，又保留黨政機關(guān)各種待遇的行為。四是隱名兼職，指利用親屬、朋友等人的名義兼職，由他人代領(lǐng)“工資”的行為。五是權(quán)力投資，指在領(lǐng)導崗位時積累了一定的人脈關(guān)系，等離開該崗位或退休之后，到其他單位發(fā)揮“余熱”的行為。

　　實踐中，有些黨員干部既掛證取酬，同時又利用職權(quán)為掛靠單位謀取利益；有些黨員干部在職期間為企業(yè)謀取非法利益，當時沒有收受“好處”，而是在退（離）休后到企業(yè)兼職，再兌現(xiàn)“好處”……這些行為既符合違紀違法又符合受賄犯罪的構(gòu)成要件。區(qū)別違紀違法行為與犯罪行為，關(guān)鍵看是否利用本人職務上的便利，或者利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為他人謀取利益，即是否存在權(quán)錢交易。

　　如A局黨組成員李某在獲得一級建造師資格證后，長期掛靠在B公司以獲取報酬，數(shù)額共計30萬元。如果李某只是以“掛證費”的名義收取錢款，未利用職務便利為該公司提供任何幫助，則屬于違規(guī)掛證取酬的違紀違法行為；如B公司從未使用李某的資格證書開展相關(guān)業(yè)務，但通過李某的職權(quán)或者職務影響承接工程項目并謀取巨額利益，以支付“掛證費”名義給李某錢款，則上述30萬元本質(zhì)上系有請托事項的好處費，應認定李某構(gòu)成受賄罪。（記者 劉一霖）