出資后又退資所獲分紅是否均為受賄

　　出資后又退資所獲分紅是否均為受賄

　　從江蘇省溧陽市政協(xié)原黨組副書記、副主席趙國興案說起

　　制圖：張寒

　　2023年7月10日，趙國興受賄案一審開庭。圖為庭審現(xiàn)場（視頻截圖）。常州市中級人民法院供圖

　　特邀嘉賓

　　施 浩 常州市紀(jì)委監(jiān)委第六監(jiān)督檢查室副主任

　　史本帥 常州市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室副主任

　　邱文超 常州市人民檢察院第三檢察部檢察官

　　王 宏 常州市中級人民法院刑二庭庭長

　　編者按

　　本案中，2010年上半年，趙國興在秦某某處“投資”50萬元，數(shù)月后本金如數(shù)退回，2010年至2013年共獲得“分紅”75萬元，其是否構(gòu)成受賄，受賄數(shù)額如何計算？針對趙國興以明顯低于市場的價格買房的受賄事實，在取證時有哪些重點？明顯低于市場價在司法實踐中如何界定？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　趙國興，男，1983年9月加入中國共產(chǎn)黨。曾任江蘇省溧陽市南渡鎮(zhèn)鎮(zhèn)長，溧陽市政府副市長，溧陽市委常委、政法委書記，溧陽市政協(xié)黨組副書記、副主席等職。2016年12月退休。

　　受賄罪。1996年至2016年，趙國興利用職務(wù)上的便利，在房地產(chǎn)開發(fā)、工程項目承接等事項上為他人謀取利益，并收受他人所送財物折合共計997萬余元。

　　其中，2005年至2016年，趙國興利用擔(dān)任溧陽市副市長等職務(wù)便利，為某建筑商在企業(yè)發(fā)展等事項上提供幫助，并在離職前后，多次收受其給予的現(xiàn)金、購物卡以及以“掛名領(lǐng)薪”方式給予的財物共計133萬元。

　　2008年至2011年，趙國興利用擔(dān)任溧陽市委常委、政法委書記的職務(wù)便利，為某建材廠實際控制人秦某某在礦產(chǎn)資源開采、安全事故處理等方面謀取利益。2010年上半年，趙國興與秦某某商議，由趙國興在秦某某處“投資”50萬元，并收取“分紅”，秦某某表示同意。后趙國興安排他人轉(zhuǎn)賬50萬元給秦某某，秦某某一直未使用該50萬元。2010年下半年，秦某某以現(xiàn)金方式退還趙國興該50萬元“投資款”，2010年至2013年，趙國興收受秦某某以“分紅”名義所送財物共計75萬元。

　　2000年至2016年，趙國興利用擔(dān)任溧陽市副市長等職務(wù)上的便利，為某房地產(chǎn)商在土地征用、項目開發(fā)等事項上提供幫助，并于2016年以250余萬元向該房地產(chǎn)商購買房產(chǎn)一套，后經(jīng)評估鑒定，該房產(chǎn)當(dāng)時實際市場價為308萬余元，趙國興獲得差價收益共計57萬余元。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2022年7月27日，常州市紀(jì)委監(jiān)委對趙國興涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問題立案審查調(diào)查，并經(jīng)江蘇省監(jiān)委批準(zhǔn)，于同年8月4日對其采取留置措施。

　　【移送審查起訴】2023年1月6日，常州市監(jiān)委將趙國興涉嫌受賄罪一案移送常州市人民檢察院審查起訴。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2023年1月13日，經(jīng)常州市紀(jì)委常委會會議研究并報市委批準(zhǔn)，決定給予趙國興開除黨籍處分，按規(guī)定取消其享受的退休待遇。

　　【提起公訴】2023年3月7日，常州市人民檢察院以趙國興涉嫌受賄罪向常州市中級人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年8月15日，常州市中級人民法院判決趙國興犯受賄罪，判處有期徒刑十年六個月，并處罰金一百萬元。判決現(xiàn)已生效。

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　　2010年上半年，趙國興在秦某某處“投資”50萬元，數(shù)月后本金如數(shù)退回，2010年至2013年共獲得“分紅”75萬元，其是否構(gòu)成受賄，受賄數(shù)額如何計算？

　　史本帥：針對“合作”投資型受賄中國家工作人員出資后又退資的情形，在認(rèn)定受賄數(shù)額時，應(yīng)注意以下兩點：一是國家工作人員的投資本金在一段時間內(nèi)確被投資對象用于生產(chǎn)經(jīng)營，其后退資并繼續(xù)領(lǐng)取投資分紅，該種情形下，應(yīng)從客觀實際出發(fā)，將投資本金用于生產(chǎn)經(jīng)營這段時間所獲得的分紅款從受賄數(shù)額中予以扣除，扣除的分紅款認(rèn)定為黨員干部違規(guī)從事營利活動違紀(jì)所得并予以收繳；二是“投資本金”在短時間內(nèi)退還國家工作人員，該種行為是以出資為幌子行利益輸送之實，系虛假投資，本質(zhì)屬權(quán)錢交易，應(yīng)將國家工作人員所獲的“分紅”全部認(rèn)定為受賄數(shù)額。在取證上，除調(diào)取相關(guān)謀利事項及國家工作人員出資、退資、分紅的言詞證據(jù)及相應(yīng)書證外，還應(yīng)著重關(guān)注雙方的明示或暗示約定，在取證時讓雙方對各自的主觀意圖作明確詳細(xì)的交代。

　　結(jié)合在案證據(jù)，趙國興獲得的75萬元“分紅”應(yīng)全部認(rèn)定為受賄。第一，從客觀方面上看，2008年至2011年，趙國興利用職務(wù)便利，為秦某某在礦產(chǎn)資源開采、安全事故處理等方面謀取利益。2010年上半年，趙國興與秦某某商議，由趙國興在秦某某處“投資”50萬元，并收取“分紅”，秦某某表示同意。后趙國興安排他人轉(zhuǎn)賬50萬元給秦某某。經(jīng)向秦某某核實了解以及調(diào)取相關(guān)銀行流水，該筆款項自進(jìn)入秦某某的某銀行賬戶后一直未使用，秦某某從未將該筆50萬元投入生產(chǎn)經(jīng)營。2010年下半年，秦某某以現(xiàn)金方式退還趙國興該50萬元“投資款”。2010年至2013年，趙國興收受秦某某“分紅”共計75萬元。

　　第二，從主觀方面上看，2010年上半年，趙國興在為秦某某謀利后，與秦某某商議在秦某某處“投資”50萬元，此時秦某某并無資金需求，但為感謝趙國興此前的職務(wù)行為，借此送好處費給趙國興，秦某某表示同意，兩人“一拍即合”，達(dá)成行受賄合意。為掩人耳目，趙國興安排他人轉(zhuǎn)賬50萬元給秦某某作為“投資本金”，秦某某心領(lǐng)神會，因此從未使用該50萬元，并在三四個月后即以現(xiàn)金方式退還，二者不屬于平等民事主體，所謂的“投資”系為了掩蓋行受賄行為的“外衣”。

　　綜上，趙國興利用職務(wù)便利為秦某某謀取利益，未實際投資但獲取75萬元“分紅”應(yīng)全部認(rèn)定為受賄。

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　　針對趙國興以明顯低于市場的價格買房的受賄事實，在取證時有哪些重點？明顯低于市場價在司法實踐中如何界定？

　　施浩：根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋的，以受賄論處。“低價購房”型受賄的取證工作重點在于相關(guān)書證的調(diào)取和房產(chǎn)的價格認(rèn)定。在趙國興案件中，除了相應(yīng)的謀利事項方面的言詞證據(jù)外，辦案人員還到房地產(chǎn)開發(fā)公司調(diào)取了購房合同、發(fā)票、付款憑證等書證，到銀行調(diào)取了相關(guān)資金所涉及的銀行賬戶的流水，以及到不動產(chǎn)登記中心調(diào)取了該小區(qū)十余套相似戶型、面積、位置的房產(chǎn)交易信息，通過與趙國興所購房產(chǎn)的價格進(jìn)行比對，強化明顯低于市場價格方面的證據(jù)。

　　對于房產(chǎn)實際價格的認(rèn)定，由于房產(chǎn)一般是一房一價，如果是二手房還涉及裝修部分的價格認(rèn)定，實踐中對房產(chǎn)、貴重物品等難以確定價值的涉案財物，一般需要委托專門的機構(gòu)進(jìn)行價格認(rèn)定。為此，常州市紀(jì)委監(jiān)委委托常州市發(fā)展改革委下屬的價格認(rèn)定中心進(jìn)行認(rèn)定。在此過程中，除了開具委托認(rèn)定文書外，辦案部門還需要給價格認(rèn)定中心提供價格認(rèn)定基準(zhǔn)日，原則上選擇行受賄雙方具體價格商定之日，實踐中如僅能確定某一時間段，但具體日期存在口供難以確定亦無書證佐證的情況，則根據(jù)有利于被調(diào)查人的原則確定具體日期。

　　邱文超：關(guān)于“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中明顯低于市場的價格的“明顯”如何認(rèn)定，司法實踐尚無明確的標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)民事法律中規(guī)定，轉(zhuǎn)讓價格達(dá)不到交易時交易地的指導(dǎo)價或市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價。但上述規(guī)定在刑事案件中不能簡單適用，參照最高人民法院《刑事審判參考》第1432號案例相關(guān)精神，應(yīng)當(dāng)以差價絕對值為基礎(chǔ)，同時兼顧折扣率的高低，綜合判斷購房價是否明顯低于市場價，避免造成打擊面過寬和放縱犯罪兩個方面的弊端。

　　本案中，檢察機關(guān)與紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)多次研討，主要從以下三個方面進(jìn)行考量：一是交易價格是否具有特定性，差價絕對值是否較高。經(jīng)查，趙國興所購買的房產(chǎn)地段較好，同期亦有其他人愿意以市場價購買，均被該房地產(chǎn)商拒絕，最終將該房產(chǎn)以低于市場價57萬余元的價格賣給趙國興，房產(chǎn)交易價格具有明顯特定性，差價絕對值較高。二是交易價格是否具有隨意性，折扣率是否高于同期其他內(nèi)部折扣。趙國興案涉及的某房地產(chǎn)公司內(nèi)部有明確的關(guān)于優(yōu)惠額度的規(guī)定，副總經(jīng)理、總經(jīng)理、董事長等各自優(yōu)惠的權(quán)限從5000元至2萬元不等，趙國興所購房產(chǎn)是房地產(chǎn)商（董事長）特批，房子的價格未經(jīng)公司董事會集體討論，具有很強的隨意性，且成交價比市場價格低57萬余元，折扣率遠(yuǎn)超過同期內(nèi)部折扣，屬于“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中的“明顯低于市場的價格”。三是低價交易是否與職務(wù)行為有關(guān)。2000年至2016年，趙國興利用職務(wù)便利，多次為某房地產(chǎn)商在土地征用、項目開發(fā)等事項上提供幫助，該房地產(chǎn)商為表示感謝，并希望繼續(xù)獲得關(guān)照，以明顯低于市場的價格將房產(chǎn)賣給趙國興，實質(zhì)是利益輸送，趙國興對此系明知。綜上，趙國興上述行為應(yīng)認(rèn)定為受賄。

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　　辯護(hù)人提出，趙國興在退休前后收受某建筑商給予的133萬元財物不應(yīng)認(rèn)定為受賄，如何看待該辯護(hù)意見？

　　施浩：實踐中，黨員領(lǐng)導(dǎo)干部離職或者退（離）休后違規(guī)接受原任職務(wù)管轄的地區(qū)和業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的企業(yè)和中介機構(gòu)的聘任，或者個人從事與原任職務(wù)管轄業(yè)務(wù)相關(guān)的營利活動，可能構(gòu)成違反廉潔紀(jì)律或者涉嫌受賄罪，關(guān)鍵要看是否影響原任職務(wù)的廉潔性、是否經(jīng)過組織批準(zhǔn)、是否謀取非法利益等。一是在禁止期限內(nèi)違規(guī)任職或者在禁止期限或者限制范圍之外，未經(jīng)審批任職，并領(lǐng)取薪酬，應(yīng)認(rèn)定為違反廉潔紀(jì)律。二是黨員領(lǐng)導(dǎo)干部在職期間利用職務(wù)上的便利為相關(guān)企業(yè)謀取利益，約定離職或退（離）休后到該企業(yè)不實際工作，“掛名領(lǐng)薪”，或者雖實際工作，但領(lǐng)取的薪酬明顯超出同期同類市場薪酬水平，應(yīng)以受賄論處。

　　王宏：經(jīng)查，2005年至2016年，趙國興利用職務(wù)便利為某建筑商在企業(yè)發(fā)展等方面提供幫助，先后收受該建筑商所送財物折合共計133萬元，其中退休前收受財物折合共計30萬元，退休后收受財物折合共計103萬元。

　　第一，趙國興在職期間利用職務(wù)便利為某建筑商謀取利益，為感謝趙國興的職務(wù)行為，該建筑商于2016年12月趙國興退休前送給趙國興現(xiàn)金、購物卡等財物共計30萬元，符合權(quán)錢交易的受賄犯罪本質(zhì)特征，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百八十五條規(guī)定，構(gòu)成受賄犯罪。

　　第二，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受的，以受賄論處；國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，離職前后連續(xù)收受請托人財物的，離職前后收受部分均應(yīng)計入受賄數(shù)額。本案中，趙國興在職期間利用職務(wù)便利為某建筑商謀取利益，為感謝趙國興的職務(wù)行為，該建筑商與趙國興約定，待趙國興退休后到其公司“掛名領(lǐng)薪”，無需從事具體工作。2018年至2022年，趙國興在該建筑商實際控制的公司“掛名領(lǐng)薪”，但未實際工作，并以“領(lǐng)取薪酬”名義收受財物折合共計103萬元，上述行為符合在職時為他人謀利，約定退休后收受財物的情形。此外，趙國興收受該建筑商財物的行為從2007年一直持續(xù)到其退休后，系離職前后連續(xù)收受請托人財物，應(yīng)認(rèn)定趙國興構(gòu)成受賄罪。

　　綜上，辯護(hù)人所提的上述辯護(hù)意見不能成立，法院依法不予支持。

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　　本案中，趙國興系電話通知到案，是否構(gòu)成自首？

　　施浩：根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》規(guī)定，成立自首需要同時具備自動投案和如實供述自己的罪行兩個要件。犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關(guān)掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施、強制措施時，向辦案機關(guān)投案的，是自動投案。在此期間如實交代自己的主要犯罪事實的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。

　　實踐中，不少被審查調(diào)查人系接到電話通知后到案，具有一定主動性，但能否認(rèn)定為自首，還需要結(jié)合是否具備自動投案和如實供述自己的罪行兩個條件綜合分析。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》相關(guān)規(guī)定，如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案后，如實交代自己的主要犯罪事實。

　　本案中，2022年2月，我委對群眾舉報反映趙國興的問題線索進(jìn)行初核，同年6月，江蘇省委巡視組向我委移交了趙國興涉嫌違紀(jì)違法的相關(guān)問題線索，我委隨即對上述線索合并開展初核。6月底，我委將該案涉嫌行賄的相關(guān)人員移交常州市某區(qū)紀(jì)委監(jiān)委立案調(diào)查，相關(guān)行賄人主動交代了其多次向趙國興行賄的事實。7月27日，我委對趙國興立案審查調(diào)查。8月4日，我委通過溧陽市委電話通知趙國興到案，然而趙國興到案后并未第一時間主動交代我委已經(jīng)掌握的相關(guān)犯罪事實。之后，我委對趙國興采取留置措施。

　　雖然趙國興系通過電話通知到案，有一定的主動性，但趙國興不能成立自首。在初核階段，我委已經(jīng)掌握趙國興的主要犯罪事實，且趙國興被電話通知到案后，也并未第一時間主動交代自己的主要犯罪事實。因此，趙國興不符合成立自首的要件。

　　王宏：趙國興作為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成受賄罪。公訴機關(guān)指控其犯罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。趙國興到案后能如實供述自己受賄的罪行，雖不成立自首，但可依法予以從輕處罰；自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法予以從寬處理。積極退贓和預(yù)繳罰金，酌情予以從輕處罰。綜合趙國興的犯罪事實、情節(jié)，認(rèn)罪態(tài)度及悔罪表現(xiàn)，最終法院判決趙國興犯受賄罪，判處有期徒刑十年六個月，并處罰金一百萬元。(本報記者 方弈霏)