以臨時項目指揮部名義行賄如何認定

　　制圖：張寒

　　圖為大理州紀委監(jiān)委第七審查調查室與案件審理室工作人員圍繞張晶案有關問題開展研討。楊源 攝

　　特邀嘉賓

　　萬健云南省大理州紀委監(jiān)委第七審查調查室主任

　　張翼云南省大理州紀委監(jiān)委案件審理室副主任

　　楊銘勇云南省大理州人民檢察院第三檢察部副主任

　　王建華云南省大理州中級人民法院刑事審判二庭庭長

　　編者按

　　這是一起國有企業(yè)管理人員以臨時項目指揮部名義多次向公職人員行賄，同時又向被管理的施工單位收取“管理費”的典型案例。本案中，張晶的問題線索是怎么發(fā)現(xiàn)的？針對案件中暴露出的問題，如何加強對國企領域的專項監(jiān)督？本案中，張晶使用臨時項目指揮部“小金庫”資金向多名公職人員行賄，構成行賄還是單位行賄？其以項目指揮部名義向被管理的施工單位收取“管理費”“投標費”，并形成指揮部賬外資金的行為如何認定？我們特邀相關單位工作人員予以解析。 

　　基本案情：

　　張晶，男，曾任云南省建設投資控股集團有限公司（下稱“省建投集團”）總承包二部中層正職干部，省建投集團總承包二部大理市洱海環(huán)湖截污（二期）工程PPP項目（下稱“環(huán)湖截污項目”）指揮部指揮長，大理市環(huán)洱海流域湖濱緩沖帶生態(tài)修復與濕地建設工程PPP項目（下稱“生態(tài)廊道項目”）指揮部指揮長，云南省水利水電投資有限公司大理片區(qū)負責人，大理州水利資產運營有限公司董事長、總經理等職。

　　違反國家法律法規(guī)。2017年至2021年，省建投集團總承包二部在實施環(huán)湖截污項目和生態(tài)廊道項目過程中，分別成立臨時項目指揮部負責項目的實施，均由張晶擔任指揮部指揮長。其間，在張晶安排下，兩個臨時項目指揮部以收取“管理費”“投標費”名義向被管理的施工單位違規(guī)收取共計320.21萬元人民幣（幣種下同），私存私放，形成指揮部“小金庫”。

　　受賄。2017年至2021年，張晶在擔任省建投集團總承包二部環(huán)湖截污項目指揮部指揮長、生態(tài)廊道項目指揮部指揮長，大理州水利資產運營有限公司董事長、總經理期間，利用職務便利，在工程項目管理、項目推薦、項目分包等方面為相關單位、個人謀取利益，非法索取和收受他人現(xiàn)金共計119萬元。

　　行賄。2017年至2021年，張晶在擔任省建投集團總承包二部環(huán)湖截污項目指揮部指揮長、生態(tài)廊道項目指揮部指揮長期間，為謀取不正當利益，個人決定使用環(huán)湖截污項目指揮部和生態(tài)廊道項目指揮部“小金庫”資金，先后多次向公職人員行賄，行賄數(shù)額共計207萬余元。

　　查處過程：

　　【立案調查】2021年12月20日，云南省監(jiān)委將張晶涉嫌違法犯罪問題指定大理州監(jiān)委管轄。2021年12月24日，大理州監(jiān)委對張晶涉嫌違法犯罪問題立案調查；12月27日，經云南省監(jiān)委批準，對其采取留置措施。2022年3月15日，對張晶延長留置期限3個月。

　　【政務處分】2022年6月20日，云南省建設投資控股集團有限公司給予張晶開除公職處分。

　　【移送起訴】2022年6月21日，大理州監(jiān)委將張晶涉嫌受賄罪、行賄罪一案移送大理州人民檢察院依法審查起訴。

　　【提起公訴】2022年8月1日，大理州人民檢察院以張晶涉嫌受賄罪、行賄罪，向大理州中級人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2022年9月25日，大理州中級人民法院以張晶犯受賄罪判處其有期徒刑三年零六個月，并處罰金30萬元；犯行賄罪判處有期徒刑五年，并處罰金10萬元。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑六年零六個月，并處罰金40萬元。目前判決已生效。

　　張晶的問題線索是怎么發(fā)現(xiàn)的？針對案件暴露出的問題，如何加強對國企領域的專項監(jiān)督？

　　萬?。?021年11月，云南省紀委監(jiān)委對大理州洱源縣委原書記李金燦涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調查，在查辦該案過程中，發(fā)現(xiàn)云南省水利水電投資有限公司大理片區(qū)負責人、大理州水利資產運營有限公司董事長兼總經理張晶涉嫌違法犯罪的問題線索。張晶政治面貌系群眾，但其作為大理州水利資產運營有限公司董事長、總經理，在國有企業(yè)中從事公務，系國有企業(yè)管理人員，根據(jù)《中華人民共和國監(jiān)察法》第十五條第（三）項之規(guī)定，屬于監(jiān)察對象。2021年12月20日，云南省監(jiān)委將其涉嫌違法犯罪問題指定大理州監(jiān)委管轄。

　　經初核發(fā)現(xiàn)，張晶向多名公職人員行賄，涉嫌行賄罪。在對張晶采取留置措施之前，相關部門曾對張晶就某些問題進行過談話。在談話中，張晶避重就輕、含糊其詞，并在接受談話后立即轉移相關財物，聯(lián)系多人進行串供，唆使他人對抗調查。調查組一方面加強與銀行、公安等部門的協(xié)作配合，注重對行賄等線索的分析研判，多方走訪調查，固定證據(jù)鏈；另一方面，加強政策感召、攻心勸導，瓦解張晶的僥幸心理。比如，向張晶說明其涉嫌違法犯罪行為的嚴重后果，認真解釋政策、分析利弊，動之以情、曉之以理地開展思想政治工作。最終張晶認識到了自己的錯誤，在如實供述自己行賄罪行的同時，還供述了州監(jiān)委尚未掌握的受賄罪行。

　　張翼：張晶案發(fā)后，在大理州紀委監(jiān)委的指導下，大理州水利資產運營有限公司的上級公司、大理州國有資本投資運營（集團）有限公司紀委圍繞案件暴露出的落實管黨治黨責任不力、管理制度缺失、監(jiān)督空轉等問題，多措并舉督促集團各級黨組織開展以案釋紀，健全制度、堵塞漏洞，認真梳理公司內部違紀違法典型案例，進行深度剖析，召開以案促改大會，筑牢全體干部職工拒腐防變思想防線。

　　張晶案暴露出工程建設領域存在的管理不規(guī)范、官商利益勾結等問題，大理州紀委監(jiān)委通過建立“室組企”聯(lián)動監(jiān)督執(zhí)紀工作機制，緊盯廉潔風險易發(fā)多發(fā)領域開展專項監(jiān)督檢查，聯(lián)合巡察、審計、法務等部門，圍繞“資金使用線、資產處置線、權力運行線”，選取工程項目管理、獎補資金使用等“小切口”開展專項監(jiān)督檢查。一是緊盯國有企業(yè)資產重組、工程建設、物資采購、招投標等重點領域和關鍵環(huán)節(jié)，采取個別談話、查閱資料、實地檢查、延伸檢查等方式，嚴肅查處靠企吃企、官商勾結、利益輸送等問題。二是向大理州國資委制發(fā)紀檢監(jiān)察建議書，督促其切實發(fā)揮重大風險監(jiān)測預警和防控機制作用，指導各企業(yè)不斷完善廉潔風險防控體系，構建事前制度規(guī)范、事中跟蹤控制、事后監(jiān)督檢查全鏈條，堅決防止有章不循、有禁不止。三是整合監(jiān)督力量，定期聯(lián)合相關人員對企業(yè)招采、合同、投融資、財務等合規(guī)性執(zhí)行和審查情況開展全覆蓋監(jiān)督檢查，并將監(jiān)督力量下沉到每一個公司、每一個項目，全面深入查找問題，通過監(jiān)督檢查壓實企業(yè)的主體責任，把廉潔風險消除在萌芽階段。

　　張晶以臨時項目指揮部名義向被管理的施工單位收取“管理費”“投標費”，并形成指揮部賬外資金的行為如何認定？

　　張翼：經分析研討，我們認為，張晶以臨時項目指揮部名義收取“管理費”“投標費”的行為，其主要表現(xiàn)為“違規(guī)收費”，客觀上缺少“具體請托事項”和“為他人謀取利益”的要件，主觀上張晶不具有非法占有財物的意思，違規(guī)收取的資金均用于指揮部日常支出、接待往來以及向公職人員行賄等，故排除涉嫌受賄犯罪。

　　此外，本案中臨時項目指揮部收取的“管理費”“投標費”全部是現(xiàn)金，存于指揮部保險箱，客觀上形成賬外賬。根據(jù)《中華人民共和國會計法》第十六條規(guī)定，各單位發(fā)生的各項經濟業(yè)務事項應當在依法設置的會計賬簿上統(tǒng)一登記、核算。中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于深入開展“小金庫”治理工作的意見》，《國有及國有控股企業(yè)“小金庫”專項治理實施辦法》等文件規(guī)定，“小金庫”是指違反法律法規(guī)及其他有關規(guī)定，應列入而未列入符合規(guī)定的單位賬簿的各項資金（含有價證券）及其形成的資產。財政部、審計署、中國人民銀行《關于清理檢查“小金庫”的意見》規(guī)定，凡違反國家財經法規(guī)及其他有關規(guī)定，侵占、截留國家和單位收入，未列入本單位財務會計部門賬內或未納入預算管理，私存私放的各項資金均屬“小金庫”。綜上，張晶以項目指揮部名義向被管理的施工單位違規(guī)收取“管理費”“投標費”等資金，省建投集團總承包二部不知情，其私存私放，形成“小金庫”，違反了《中華人民共和國會計法》等規(guī)定，應認定為違反國家法律法規(guī)。

　　臨時性的項目指揮部能否成為單位犯罪主體？張晶以臨時指揮部名義多次向公職人員行賄構成行賄還是單位行賄？

　　楊銘勇：從犯罪主體上看，《中華人民共和國刑法》第三十條規(guī)定，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體為單位犯罪主體；最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》將“公司、企業(yè)、事業(yè)單位”解釋為“既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位”?！度珖ㄔ簩徖斫鹑诜缸锇讣ぷ髯剷o要》明確，以單位的分支機構或者內設機構、部門的名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機構或者內設機構、部門所有的，應當認定為單位犯罪。實踐中，判斷是否符合單位犯罪的主體要件，關鍵應考察該公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體是否依法設立，是否具有獨立的經費或財產、能夠獨立承擔刑事責任等以判斷其是否具備獨立人格，或者是否系上述具有獨立人格的單位依法成立的分支機構、內設機構、內設部門。

　　本案中，環(huán)湖截污項目指揮部和生態(tài)廊道項目指揮部是省建投集團總承包二部在項目實施過程中臨時成立的項目指揮部，其工作職責系對項目建設進行管理和監(jiān)督，屬負責協(xié)調指揮的臨時機構或項目監(jiān)管的臨時組織形式。兩個臨時項目指揮部未在工商行政管理部門注冊登記，無獨立財產或者經費，不能進行獨立核算，不能以獨立的資產對外承擔責任，明顯不具備獨立人格。同時，兩個臨時成立的項目指揮部缺乏成立的文件和相關依據(jù)，在案證據(jù)不能證明其系省建投集團及下屬總承包二部依法成立的分支機構或者內設機構、部門，甚至項目實施完畢后即自動撤銷。綜合各方考量，我們認為這兩個臨時項目指揮部不能成為單位犯罪主體。

　　王建華：本院同意檢察院關于環(huán)湖截污項目指揮部和生態(tài)廊道項目指揮部不具有單位犯罪主體資格的相關意見。此外，根據(jù)《中華人民共和國刑法》相關規(guī)定，判斷是否構成單位行賄罪的關鍵還在于是否為單位謀取了利益，如果因行賄取得的違法所得歸個人所有的，應以行賄罪論處。

　　本案中，根據(jù)張晶供述，其通過行賄搭便車、走捷徑，客觀上為單位在項目承建、項目推進、銀行放款等事項上謀取了便利，但更重要的是想凸顯個人能力，為自己謀求“政績”。同時，此處的單位指的是省建投集團總承包二部，因為臨時項目指揮部對外無權承攬工程項目，不能接受銀行放款，其通過行賄獲得的項目承建、銀行放款等不正當利益歸屬于省建投集團總承包二部。有觀點提出，可以將省建投集團總承包二部認定為單位犯罪的主體，張晶的行為構成單位行賄。但張晶僅系省建投集團總承包二部的中層正職干部，其個人決定以臨時項目指揮部“小金庫”資金向公職人員行賄，不能代表省建投集團總承包二部的意志，且其實施行賄行為也未得到省建投集團總承包二部決策機構或主管人員、實際控制人的授權、默許或追認，缺乏單位意志形成的基礎，無法體現(xiàn)單位意志，不能認定為單位犯罪。

　　另查明，張晶多數(shù)行賄行為是為了搞好關系而進行的“感情投資”，其通過對公職人員進行“圍獵”，以便更好地謀取個人利益，如謀求個人職務晉升等。

　　綜上，在案證據(jù)不能認定兩個臨時成立的項目指揮部系單位犯罪主體，張晶的行賄目的亦不是單純?yōu)榱藛挝焕妫鶕?jù)主客觀相一致的原則，應以行賄罪追究張晶個人刑事責任。

　　檢察機關對張晶提出確定刑量刑建議時，主要考慮了哪些因素？

　　楊銘勇：本案中，張晶受賄數(shù)額巨大，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（二）項之規(guī)定，應處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產；行賄情節(jié)嚴重，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百九十條第一款之規(guī)定，應處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

　　檢察機關在提出量刑建議時，主要從兩個方面予以考量：一是張晶具有的法定、酌定從重、從輕、減輕、從寬等量刑情節(jié)；二是根據(jù)罪責刑相適應的原則，結合案件事實、性質、情節(jié)等情況，進一步綜合考量量刑建議。

　　在具體量刑考量中，檢察機關充分考慮了張晶具有受賄數(shù)額巨大、收受多人賄賂，行賄情節(jié)嚴重、向多名公職人員行賄等酌定從重處罰情節(jié)；具有自愿認罪認罰的法定從寬處理情節(jié)；受賄罪具有自首、積極退贓等法定、酌定從輕、減輕處罰情節(jié)；行賄罪具有坦白的法定從輕處罰情節(jié)。同時，充分考慮了張晶行賄犯罪也有為單位謀取利益的犯罪情節(jié)，以及其在監(jiān)察調查期間具有較好的認罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)等因素。最終，檢察機關根據(jù)本案犯罪事實、性質、情節(jié)及對社會的危害程度，結合張晶的認罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)、退繳贓款等案件情況，在個罪刑期、罰金數(shù)額及數(shù)罪并罰總和刑期上均予以了充分考量，作了較大幅度的從輕處罰，并依法提出確定刑量刑建議，最終被人民法院予以采納。（本報記者 方弈霏）