行賄還是單位行賄

圖為九龍坡區(qū)紀委監(jiān)委案件審理室工作人員研究馮海軍案定性相關證據(jù)。 向導 攝

　　特邀嘉賓

　　賴方宇 重慶市紀委監(jiān)委第九審查調查室干部

　　朱建明 重慶市九龍坡區(qū)紀委監(jiān)委第四紀檢監(jiān)察室主任

　　宋 楊 重慶市九龍坡區(qū)紀委監(jiān)委案件審理室干部

　　周觀長 重慶市九龍坡區(qū)人民檢察院檢察一部副主任

　　楚浩天 重慶市九龍坡區(qū)人民法院刑庭員額法官

　　編者按

　　這是一起通過行賄套取國有資金七千余萬元、最終行賄人受賄人均被查處的案件。本案中，對馮躍、馮海軍受賄行賄一起查的主要做法是什么？馮海軍的行賄犯罪行為有何特點？對行賄人提出處理意見時，著重把握了哪些政策？司法實踐中，如何正確區(qū)分行賄罪與單位行賄罪，影響行賄罪量刑的因素有哪些？我們特邀相關單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　2015年，云南省西雙版納共語咖啡發(fā)展有限公司（以下簡稱“共語公司”）實際控制人馮海軍請托重慶能源投資集團有限責任公司（以下簡稱“重慶能源集團”）董事長馮躍合作開展咖啡豆貿易。在馮躍支持下，重慶能源集團決定由其全資子公司重慶中梁山煤電氣有限責任公司（以下簡稱“中梁山公司”）與共語公司開展咖啡豆貿易，約定2016年中梁山公司向共語公司收購3000噸咖啡豆，同時委托共語公司銷售上述咖啡豆，年底由共語公司向中梁山公司返還銷售款和15%利潤；2017年咖啡豆購銷合同依此類推，收儲數(shù)量增至5000噸。為此，馮海軍與馮躍商定以馮躍親戚及特定關系人王某名義持有共語公司50%的股份，并由王某擔任共語公司法定代表人。同時王某向共語公司原股東轉賬購買股份后再立即提現(xiàn)全額返還購買資金，從而偽造出資購買股份的假象。2016年4月，王某以退出持股為由收受馮海軍250萬元感謝費。

　　2016年至2017年期間，在履行協(xié)議過程中，馮海軍為向中梁山公司掩蓋咖啡豆收儲嚴重不足的事實并繼續(xù)套取和將咖啡豆貨款挪用到其個人名下房地產開發(fā)等其他項目中，便請托中梁山公司派往云南負責咖啡豆收儲的第一任負責人胡某、第二任負責人李某，在胡某、李某濫用職權違規(guī)支持下通過虛假入庫套取貨款、通過虛構抹賬協(xié)議繼續(xù)執(zhí)行第二年收儲合同，并向中梁山公司掩蓋了共語公司實際僅收購少量咖啡豆的事實。2016年、2017年，中梁山公司向共語公司分別支付貨款5300余萬元、3400余萬元。為此，馮海軍分別送給胡某、李某感謝費140萬元、100萬元。

　　2017年底，因馮海軍不能依約返還該年度咖啡豆銷售款及利潤，中梁山公司查庫發(fā)現(xiàn)僅余523噸咖啡豆，遂向云南當?shù)毓矙C關報案。截至案發(fā)，中梁山公司兩年向共語公司支付貨款共計8700余萬元；共語公司賬上僅存5萬余元資金，倉庫僅存咖啡豆523噸（折價960余萬元），中梁山公司國有資金損失達7800余萬元。

　　查處過程：

　　【立案審查調查】經重慶市監(jiān)委指定管轄，2018年2月13日，九龍坡區(qū)監(jiān)委對馮海軍立案調查；同年3月2日，九龍坡區(qū)監(jiān)委對其采取留置措施。

　　2018年5月21日，重慶市紀委監(jiān)委對馮躍立案審查調查，并于5月22日對其采取留置措施。

　　【黨紀政務處分】2018年8月16日，經重慶市紀委常委會會議研究并報重慶市委批準，重慶市紀委監(jiān)委給予馮躍開除黨籍、開除公職處分。

　　【移送審查起訴】2018年5月18日，九龍坡區(qū)監(jiān)委將馮海軍涉嫌行賄罪一案移送九龍坡區(qū)人民檢察院依法審查起訴。

　　2018年8月16日，重慶市紀委監(jiān)委將馮躍涉嫌犯罪問題移送重慶市人民檢察院依法審查起訴。

　　【提起公訴】2018年7月9日，九龍坡區(qū)人民檢察院以馮海軍犯行賄罪向九龍坡區(qū)人民法院提起公訴。

　　2018年10月，重慶市人民檢察院指定，由重慶市人民檢察院第五分院以馮躍犯受賄罪向重慶市第五中級人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2020年6月24日，九龍坡區(qū)人民法院一審判決馮海軍犯行賄罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金二百萬元，追繳違法所得7800余萬元。

　　2018年12月28日，重慶市第五中級人民法院判決馮躍犯受賄罪，判處有期徒刑十五年。馮躍未上訴。

　　【二審判決】2021年7月13日，重慶市第五中級人民法院維持一審對馮海軍行賄罪的定罪，由于二審期間馮海軍全額退贓7800余萬元，改判馮海軍有期徒刑五年，并處罰金一百萬元。

　　1 馮躍、馮海軍受賄行賄一起查的主要做法是什么？有何啟示？

　　賴方宇：馮躍先后任重慶能源集團總經理，黨委書記、董事長（正廳級），2018年5月21日，被重慶市紀委監(jiān)委立案審查調查。馮躍對公司企業(yè)的運作非常熟悉，遂通過一系列公司化的運作，試圖以民商事合法的外衣掩蓋自己受賄犯罪的實質。馮躍的特定關系人王某從2016年2月“入股”到馮海軍的公司，運作至2017年2月獲得分紅，表面上看與馮躍無關，實際上卻是披著“入股分紅”外衣受賄的典型。此案要破，必須查清兩個問題：王某是否真實出資？其獲得的250萬元與馮躍有無關系？

　　調查組首先從行受賄雙方密切關系人及涉案資金查起，建立相關公司、人員的銀行交易數(shù)據(jù)庫。通過海量的數(shù)據(jù)分析發(fā)現(xiàn)，王某轉賬入股后，馮海軍通過其他渠道將入股資金還給了王某；馮海軍將250萬元“分紅款”交王某后的第三天，馮躍妻姐和兒媳均有巨額存現(xiàn)，結合其他證據(jù)證實，這250萬元實際上進入了馮躍的口袋，王某僅是馮躍的利益代言人。同時，調查組發(fā)現(xiàn)馮海軍將絕大部分咖啡豆貨款挪作他用，深入實地調查取證發(fā)現(xiàn)，共語公司的倉庫容量根本無法年收儲5000噸咖啡豆，證實共語公司的咖啡豆貿易只是馮海軍個人套取國有資金的幌子而已。

　　立案后，調查組擴大調查視線，堅持受賄行賄一起查。一方面以馮海軍為圓心，同步推進行賄受賄案件辦理，查實了馮海軍向胡某、李某等多人多次行賄并造成國有資金巨額損失，依法將其移送司法機關追究刑事責任。另一方面以馮躍為圓心查找其他行賄人。經查，馮躍還與特定關系人以虛假代理收取“代理費”、虛假貿易收取“定金”等多種隱蔽手段收受賄賂5000余萬元，調查組果斷對多次行賄、巨額行賄的行賄人立案并移送司法機關追究刑事責任。

　　辦案過程中，調查組在依法查處行賄犯罪的同時，一體履行追贓挽損職責。一是及時固定馮海軍獲取不正當利益的證據(jù)，追查共語公司資金，迅速查封、凍結涉案資產和賬戶。二是為了不影響馮海軍公司的正常運轉，我們暢通馮海軍被留置期間正常的經營聯(lián)系渠道，防止其房地產項目爛尾，為其日后變現(xiàn)資產追贓打下基礎。三是在案件移送司法機關后，積極與檢察機關、審判機關溝通協(xié)調，依法敦促馮海軍退贓挽損和變現(xiàn)資產。

　　從此案可以看出，馮海軍等不法商人在黨的十八大后不收斂、不收手，通過行賄“挾持”國家工作人員，胡作非為，以較小代價獲取巨額非法利益，給國家造成重大經濟損失，破壞正常市場經濟秩序，污染政治生態(tài)。紀檢監(jiān)察機關只有從政治高度把握“受賄行賄一起查”的政策和策略，精準有效打擊行賄行為，讓行賄者付出應有代價，扛起追贓挽損責任，依法追繳非法獲利，才能斬斷“圍獵”與“被圍獵”的利益鏈，推動實現(xiàn)腐敗問題的標本兼治。

　　2 馮海軍的行賄犯罪行為有何特點？在調查階段如何確定取證固證方向？

　　朱建明：對馮海軍執(zhí)行留置后，調查組提出了四個問題：一是馮海軍為什么行賄？二是套取的咖啡豆貨款去哪了？三是貨款是怎么轉移出去的？四是貨款轉移是否正當？后續(xù)調查中，調查組通過取證，明確了馮海軍的行賄行為是個人行賄而不是單位行賄的調查取證方向。經查，首先馮海軍與重慶能源集團、中梁山公司合作開展咖啡豆貿易的主要原因就是其個人投資的房地產開發(fā)等項目陷入資金困境，試圖借助國企資金來彌補瀕臨斷裂的資金鏈。馮海軍向馮躍行賄的目的就是為了順利達成咖啡豆貿易；向胡某、李某行賄則是為了幫其掩蓋咖啡豆收儲嚴重不足的事實、從而順利套取中梁山公司貨款。其次，證據(jù)證實所套取的7800余萬元咖啡豆貨款中的絕大部分被挪用至馮海軍個人控制的其他公司和工作人員賬上，并被用于其名下的房地產開發(fā)等項目及個人開支，共語公司倉庫無貨、賬上無錢。再次，據(jù)馮海軍供述及詢問取證，其行賄、套款、挪用均是馮海軍擅自決定，并未征求共語公司股東同意，實際損害了共語公司作為法律主體的財產權利和股東權益。最后，馮海軍名下實際控制有包括共語公司、房地產開發(fā)公司在內的十多家公司，但這些公司均是獨立法人，相互之間并無母子公司、總分公司或持股控股等關系。

　　結合上述情況，調查組研判認為，馮海軍名下實際控制的十多家公司是由馮海軍采取“一言堂”的管理模式。在上述互不隸屬的公司的經營管理中，馮海軍將各家公司的人格、資產混同為個人人格、資產，其行賄的目的是以共語公司名義簽訂貿易合作合同、套取國企貨款并非法轉移至個人名下實控的其他公司、項目中使用，表面上是為共語公司謀取利益，實則是為凌駕于各公司人格資產之上的個人謀取利益。故我委調查組即按照個人行賄犯罪的方向實施了本案的調查取證工作，并結合犯罪構成要件，對馮海軍不符合單位行賄犯罪的情節(jié)進行了取證。從而從正反兩個方面構建和強化了馮海軍的行為屬于行賄罪和不屬于單位行賄罪的證據(jù)鏈，為審理部門、檢察和審判機關準確定性奠定了扎實的事實和證據(jù)基礎。

　　3 對馮海軍的查處著重把握了哪些政策？

　　宋楊：黨的十九大明確提出，要堅持無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍，堅持重遏制、強高壓、長震懾，堅持受賄行賄一起查。對馮海軍提出處理意見時，案件審理部門在嚴格依規(guī)依紀依法審理案件的前提下，積極貫徹落實中央紀委國家監(jiān)委關于受賄行賄一起查的決策部署。本案發(fā)生在十九屆中央紀委二次全會之后，屬于典型的多次行賄、向多人行賄案件，馮海軍的行賄行為更是頂風作案，在黨的十八大后不收斂不收手，已經將行賄作為謀取不正當利益的慣用手段。同時，馮海軍行賄還造成了7800余萬元的國家巨額經濟損失，嚴重危害了中梁山公司等國有企業(yè)正常運營。在查辦案件過程中，我委加大對行賄犯罪打擊力度，與司法機關密切配合，通過多次會商形成懲戒合力，依法懲治行賄犯罪，多措并舉提高打擊行賄犯罪的精準性和有效性，最終以行賄罪將馮海軍移送審查起訴。

　　前不久，中央紀委國家監(jiān)委與中央組織部、中央統(tǒng)戰(zhàn)部、中央政法委、最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合印發(fā)了《關于進一步推進受賄行賄一起查的意見》，再次對進一步推進受賄行賄一起查作出部署，明確指出“行賄作為賄賂犯罪發(fā)生的主要源頭，行賄不查，受賄不止，因此必須堅持受賄行賄一起查”。《意見》提到的五種重點查處行賄行為中，馮海軍行賄行為便符合其中的“多次行賄、巨額行賄以及向多人行賄，特別是黨的十八大后不收斂不收手的”。馮海軍以咖啡豆貿易為幌子，大肆套取巨額國有資金歸于己用，其行為對營商環(huán)境和國企運營破壞較大，如果不嚴肅查處，就會產生“負面激勵”效應，進一步滋生行賄犯罪生長的土壤。

　　對馮海軍嚴肅查處，不僅貫徹了刑法的基本原則，達到了正確適用法律、有力打擊犯罪的目的，法律的公平正義價值和良好的社會價值導向作用得以彰顯，而且貫徹落實了黨中央保持懲治腐敗高壓態(tài)勢的重大決策部署，推動實現(xiàn)腐敗問題的標本兼治，保證案件查辦的政治效果、紀法效果、社會效果的有機融合和最大化。

　　4 實踐中，個人意志與單位意志高度混同時，如何正確區(qū)分行賄罪與單位行賄罪？司法實踐中，影響行賄罪量刑的因素有哪些？

　　周觀長：從我國刑法規(guī)定來看，單位犯罪是代表單位意志，為單位謀取利益的行為，即單位行賄罪本質特征集中體現(xiàn)在兩個方面：一是行為人實施的行賄行為體現(xiàn)單位意志；二是通過行賄為單位謀取利益。

　　從犯罪意志來看，馮海軍的行為是其個人意志的體現(xiàn)。如馮海軍向胡某、李某行賄并伙同他們采取弄虛作假方式套取國有資產，這些決策不僅違反民事活動應當遵循的誠信原則，是嚴重的違約行為，更為嚴重的是其違反公司法第三條、第二十條、第二十一條等不得損害公司利益的規(guī)定，所體現(xiàn)的更多的是馮海軍的個人意志，并非共語公司意志。其次，馮海軍的作案目的與共語公司的利益相悖，其作為共語公司的總經理和實際控制人，理應按照公司章程、公司授權履行職責，為共語公司謀取利益，然而馮海軍的行賄目的主要不是為了共語公司的咖啡產業(yè)或共語公司與中梁山公司的咖啡豆貿易業(yè)務，而是為了借助國有企業(yè)資金緩解其資金緊張的困境，解決與其個人有關聯(lián)關系的相關公司資金困難的局面。從利益歸屬來看，該案行賄所得不當利益主要歸屬于馮海軍個人。全案證據(jù)表明，大部分貨款的使用與雙方合作事項無關，共語公司收到貨款后，經馮海軍個人操控，將絕大部分資金用于其控制的其他企業(yè)及個人賬戶，完全與共語公司與中梁山公司合作的咖啡豆貿易業(yè)務無關。同時，盡管有少部分資金被共語公司用于購買咖啡豆，但這是馮海軍應付中梁山公司檢查所采取的手段，目的是掩飾其未將貨款用于咖啡豆貿易的真相。根據(jù)我國刑法第三百九十三條規(guī)定，即使形式上符合單位行賄罪罪名，但實質上違法所得歸個人所有的，仍以行賄罪論處。

　　楚浩天：本案中，對馮海軍涉嫌行賄罪還是單位行賄罪區(qū)分的關鍵是審查行為人是否濫用控制權，通過行賄為個人謀取利益。根據(jù)本案的具體事實和情節(jié)，一、二審法院均認定馮海軍構成行賄罪的理由主要有以下兩點：

　　一是馮海軍的行賄行為更多體現(xiàn)的是其個人意志。二是行賄所得利益大多由馮海軍個人支配。違法所得歸屬是區(qū)分自然人犯罪和單位犯罪的本質點，因行賄取得的違法所得歸屬個人所有的，依照行賄罪的規(guī)定定罪處罰。馮海軍作為共語公司的實際控制人，其個人利益與公司利益重合，但不能據(jù)此便將個人利益和公司整體利益混為一談。按照公司法的規(guī)定，有限責任公司所獲得的利潤要先履行法定程序后，才能進行分紅。而共語公司收到中梁山公司的咖啡豆貨款后，在馮海軍的安排下，僅將其中部分用于咖啡豆業(yè)務，另外數(shù)千萬元款項分別被轉至馮海軍個人賬戶及其實際控制的其他多家公司。馮海軍無視有限責任公司獨立的法律人格和財產權利，將共語公司的資產視為個人資產隨意使用，正是“因行賄取得違法所得歸個人所有”的具體表現(xiàn)，應依照刑法關于行賄罪的規(guī)定定罪處罰。

　　對行賄犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據(jù)其犯罪事實、犯罪的性質、情節(jié)和對社會的危害程度，依法作出判決。影響行賄罪量刑的情節(jié)有很多，除法條本身規(guī)定的量刑檔次以外，自首、坦白、立功、累犯、前科以及行賄人在被追訴前主動交代行賄行為等情節(jié)，均能對行賄罪的量刑產生影響。就本案而言，二審法院在對馮海軍量刑時充分考慮了馮海軍在二審期間積極籌款，全額退還占用的國有公司貨款，挽回國有資產的重大損失，從而依法對刑期進行了改判。（本報記者 程威）