貪污還是非法經(jīng)營同類營業(yè) 從上海通用潤達醫(yī)療技術(shù)有限公司原董事長楊杰案說起

圖為秦淮區(qū)紀(jì)委監(jiān)委案件審理室和第六審查調(diào)查室工作人員圍繞楊杰案有關(guān)問題進行研討。 蔣守昌 攝

　　特邀嘉賓

　　陳瑞婷 南京市秦淮區(qū)紀(jì)委監(jiān)委案件審理室主任

　　秦 乾 南京市秦淮區(qū)紀(jì)委監(jiān)委第六紀(jì)檢監(jiān)察室副主任

　　劉 勛 南京市秦淮區(qū)人民檢察院第五檢察部副主任

　　周可荃 南京市秦淮區(qū)人民法院刑事審判庭二級法官

　　編者按

　　本案中，楊杰通過原下屬方某多次打探紀(jì)委工作人員工作動向及內(nèi)容，并向組織提供虛假情況，構(gòu)成違反工作紀(jì)律還是違反政治紀(jì)律？楊杰利用職務(wù)便利，與夏某某合伙經(jīng)銷三洋藥業(yè)公司生產(chǎn)銷售的某膠囊，從中獲利800余萬元，構(gòu)成貪污罪還是非法經(jīng)營同類營業(yè)罪？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　楊杰，男，2008年9月加入中國共產(chǎn)黨，曾任中國醫(yī)藥健康產(chǎn)業(yè)股份有限公司子公司海南通用三洋藥業(yè)有限公司（以下簡稱三洋藥業(yè)公司）副總經(jīng)理，中國醫(yī)藥健康產(chǎn)業(yè)股份有限公司醫(yī)藥工業(yè)事業(yè)部副總經(jīng)理、業(yè)務(wù)協(xié)調(diào)辦公室主任、醫(yī)藥商業(yè)事業(yè)部總經(jīng)理，中國醫(yī)藥健康產(chǎn)業(yè)股份有限公司子公司上海通用潤達醫(yī)療技術(shù)有限公司董事長等職。

　　違反政治紀(jì)律。2021年11月至2022年2月，中國醫(yī)藥健康產(chǎn)業(yè)股份有限公司紀(jì)委對楊杰有關(guān)問題線索開展初核，到三洋藥業(yè)公司調(diào)取某醫(yī)療器械公司與三洋藥業(yè)公司業(yè)務(wù)往來資料及楊杰職務(wù)任免資料，楊杰察覺后多次通過原下屬方某打聽紀(jì)委工作人員工作動向及內(nèi)容。之后，楊杰主動與中國醫(yī)藥健康產(chǎn)業(yè)股份有限公司紀(jì)委相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)聯(lián)系，將某醫(yī)療器械公司與三洋藥業(yè)公司之間的不正常款項往來解釋為走賬行為，向組織提供虛假情況，以隱瞞自己開辦某醫(yī)療器械公司并經(jīng)銷三洋藥業(yè)公司生產(chǎn)銷售的某膠囊事實，干擾組織審查活動。

　　違反廉潔紀(jì)律。2003年6月，楊杰與其妻柳某、老板夏某某共同出資成立某醫(yī)療器械公司，注冊資金人民幣50萬元（幣種下同），楊杰出資20萬元，占股40%，柳某出資20萬元，占股40%，夏某某出資10萬元，占股20%，從事藥品及醫(yī)藥器械購銷活動。2010年7月，該公司增資至2450萬元，楊杰占股80%，2021年5月，楊杰將全部股份轉(zhuǎn)至其子楊某名下，至案發(fā)該公司仍在經(jīng)營。

　　非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。2007年7月至2022年7月，楊杰在擔(dān)任三洋藥業(yè)公司副總經(jīng)理、中國醫(yī)藥健康產(chǎn)業(yè)股份有限公司醫(yī)藥工業(yè)事業(yè)部副總經(jīng)理等職務(wù)期間，利用職務(wù)上的便利，與夏某某通過某醫(yī)療器械公司銷售三洋藥業(yè)公司生產(chǎn)銷售的某膠囊（三洋藥業(yè)公司生產(chǎn)某膠囊后可以直銷也可以通過其他代理商銷售），獲取非法利益800余萬元。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2022年7月25日，經(jīng)上級監(jiān)委指定管轄，南京市秦淮區(qū)監(jiān)委對楊杰涉嫌嚴(yán)重職務(wù)違法問題立案調(diào)查，并于8月8日對其采取留置措施。同年8月15日，中國醫(yī)藥健康產(chǎn)業(yè)股份有限公司紀(jì)委對楊杰立案審查。同年10月18日，決定對楊杰延長留置時間三個月，同年12月23日對楊杰解除留置措施。

　　【移送審查起訴】2023年3月31日，秦淮區(qū)監(jiān)委將楊杰涉嫌非法經(jīng)營同類營業(yè)罪一案移送秦淮區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2023年4月3日，中國醫(yī)藥健康產(chǎn)業(yè)股份有限公司黨委給予楊杰開除黨籍、開除公職處分。

　　【提起公訴】2023年12月14日，秦淮區(qū)人民檢察院以楊杰涉嫌非法經(jīng)營同類營業(yè)罪向秦淮區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2024年7月12日，秦淮區(qū)人民法院一審判決楊杰犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金100萬元。判決現(xiàn)已生效。

　　本案中，楊杰通過原下屬方某多次打探紀(jì)委工作人員工作動向及內(nèi)容，并向組織提供虛假情況，構(gòu)成違反工作紀(jì)律還是違反政治紀(jì)律？

　　秦乾：在查辦案件過程中有觀點認(rèn)為，根據(jù)2018年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第一百二十八條第一款規(guī)定，“泄露、擴散或者打探、竊取黨組織關(guān)于干部選拔任用、紀(jì)律審查、巡視巡察等尚未公開事項或者其他應(yīng)當(dāng)保密的內(nèi)容的，給予警告或者嚴(yán)重警告處分；情節(jié)較重的，給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)或者留黨察看處分；情節(jié)嚴(yán)重的，給予開除黨籍處分”，因此，楊杰打探黨組織關(guān)于紀(jì)律審查等尚未公開事項或者其他應(yīng)當(dāng)保密的內(nèi)容，應(yīng)定性為違反工作紀(jì)律。我們未采納這種觀點。參照《〈中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例〉（釋義）》相關(guān)內(nèi)容，第一百二十八條第一款規(guī)定的違紀(jì)行為人一般是因為工作關(guān)系能夠掌握或可能接觸涉及黨組織關(guān)于干部選拔任用、紀(jì)律審查、巡視巡察等尚未公開事項或者其他應(yīng)當(dāng)保密的內(nèi)容及資料的黨員，而非被審查人本人，楊杰并非因工作關(guān)系掌握上述工作秘密的黨員，不應(yīng)適用該條款對其進行黨紀(jì)處理。

　　我們經(jīng)分析研討認(rèn)為，楊杰上述行為屬于對抗組織審查，違反政治紀(jì)律。主觀上，楊杰存在對抗組織審查的故意，根據(jù)楊杰供述，其無意間通過方某得知紀(jì)委在調(diào)取其與某醫(yī)療器械公司相關(guān)材料的信息及自己的職務(wù)任免資料，于是要求方某為其關(guān)注并隨時匯報，目的是通過掌握紀(jì)委調(diào)查動向，更好應(yīng)對組織審查?？陀^上，楊杰主動向組織“交代情況”并隱瞞事實真相，實施了對抗組織審查的行為。楊杰在掌握相關(guān)情況后，主動與中國醫(yī)藥健康產(chǎn)業(yè)股份有限公司紀(jì)委相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)聯(lián)系，將某醫(yī)療器械公司與三洋藥業(yè)公司之間的不正?？铐椡鶃斫忉尀樽哔~行為，向組織提供虛假情況，刻意隱瞞自己開辦某醫(yī)療器械公司并經(jīng)銷三洋藥業(yè)公司生產(chǎn)銷售的某膠囊事實，給組織審查調(diào)查和取證工作帶來一定程度的干擾，其行為應(yīng)依據(jù)2018年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第五十六條規(guī)定，定性為違反政治紀(jì)律。

　　楊杰利用職務(wù)便利，與夏某某合伙經(jīng)銷三洋藥業(yè)公司生產(chǎn)銷售的某膠囊，從中獲利800余萬元，構(gòu)成貪污罪還是非法經(jīng)營同類營業(yè)罪？

　　陳瑞婷：對于楊杰上述行為的定性有兩種不同觀點：第一種觀點認(rèn)為楊杰系通過增加中間環(huán)節(jié)截留國有財產(chǎn)，構(gòu)成貪污罪；第二種觀點認(rèn)為楊杰構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，我們經(jīng)分析研討采納第二種觀點。

　　根據(jù)刑法規(guī)定，貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。國有公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員，利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，謀取非法利益、數(shù)額巨大的，構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。此外，刑法修正案（十二）在非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的條文中新增一款，“其他公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，實施前款行為，致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。”由此可見，兩個罪名的保護法益、犯罪主體、犯罪行為及犯罪主觀方面等存在不同，具體到本案中，應(yīng)從以下三個方面進行辨析：

　　第一，中間交易環(huán)節(jié)是否真實、必要。表面來看，兩種犯罪行為都可以通過增加中間環(huán)節(jié)獲取購銷差價，以此謀取利益，二者的區(qū)別在于該中間交易環(huán)節(jié)是否有存在的必要。本案中，三洋藥業(yè)公司可以直銷也可以通過代理商銷售某膠囊，銷售代理環(huán)節(jié)并非楊杰特意增設(shè)，楊杰系利用職務(wù)便利將自己的公司加入到藥品代理商之中，負(fù)責(zé)江蘇地區(qū)。而貪污行為往往表現(xiàn)為國有公司與相對方直接進行交易，行為人利用職務(wù)便利虛增交易環(huán)節(jié)，讓國有公司與相對方變成間接交易，從而達到侵吞、截取國有公司利益的目的。

　　第二，行為人是否存在經(jīng)營與任職公司同類營業(yè)的行為。經(jīng)營需要有資金、人力、物力的投入，要承擔(dān)一定的風(fēng)險。應(yīng)重點考察經(jīng)營同類營業(yè)的公司是否存在真實的經(jīng)營能力、是否開展了實際的經(jīng)營活動、是否承擔(dān)了應(yīng)有的經(jīng)營風(fēng)險等。相關(guān)證據(jù)證明，楊杰與夏某某等人合作成立的某醫(yī)療器械公司長期經(jīng)營藥品與醫(yī)療器械銷售業(yè)務(wù)，具有真實的經(jīng)營能力和經(jīng)營活動，也承擔(dān)應(yīng)有的經(jīng)營風(fēng)險，并非專為開展與三洋藥業(yè)公司同類的藥品銷售業(yè)務(wù)而設(shè)立，與虛增環(huán)節(jié)、無經(jīng)營場所、無經(jīng)營人員以及完全不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險的“皮包公司”有著顯著區(qū)別。與以侵吞、竊取、騙取等非法手段占有公共財物的貪污行為相比，楊杰上述行為符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的構(gòu)成要件。

　　第三，獲取的非法利益與其經(jīng)營活動是否具有直接的對應(yīng)關(guān)系。在定性時，還應(yīng)考慮是否存在購銷差價顯著高于同類行業(yè)或者壟斷購銷的情形。經(jīng)查，楊杰在此案中獲取的購銷差價未顯著超出同類行業(yè)水平，未將其他競爭者排除在外、完全壟斷該購銷業(yè)務(wù)，仍保有一定的市場經(jīng)營特性，其獲得的非法利益是經(jīng)營活動所得，不符合貪污罪中“非法占有公共財物”的構(gòu)成要件。

　　值得注意的是，參照《刑事審判參考》第1298號“吳小軍非法經(jīng)營同類營業(yè)、對非國家工作人員行賄案”的指導(dǎo)精神，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪是競業(yè)禁止規(guī)則在刑法中的體現(xiàn)，其所保護的法益并非交易各方的利益，而是正常的市場秩序以及國有公司、企業(yè)的利益。本案中，楊杰成立的某醫(yī)療器械公司從三洋藥業(yè)公司購進某膠囊再售出，購入價格并未明顯低于其他經(jīng)銷商購入價格，三洋藥業(yè)公司的財產(chǎn)利益并未明顯受損。但楊杰利用職務(wù)便利，使某醫(yī)療器械公司長期占據(jù)三洋藥業(yè)公司在江蘇地區(qū)的銷售市場，危害了三洋藥業(yè)公司管理秩序和市場秩序，具有社會危害性，且獲取非法利益數(shù)額特別巨大，依法構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

　　劉勛：刑法第一百六十五條第一款規(guī)定的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪侵犯的法益主要包括國有公司、企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)益以及國家對公司的管理制度。關(guān)于楊杰是否構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，檢察機關(guān)認(rèn)為應(yīng)該從以下幾個方面來判斷：

　　第一，判斷行為人經(jīng)營與自己所任職公司、企業(yè)同類營業(yè)的過程中是否利用了職務(wù)便利。本案中，楊杰利用分管三洋藥業(yè)公司藥品銷售的職務(wù)便利，幫助某醫(yī)療器械公司從三洋藥業(yè)公司購進藥品、獲得某膠囊在江蘇地區(qū)的銷售代理權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其在經(jīng)營過程中利用了職務(wù)便利。

　　第二，判斷行為人是否存在“經(jīng)營行為”。本案中，楊杰策劃與他人合伙成立某醫(yī)療器械公司，實施了投入資金、租賃場地、招募員工等行為，并實際在醫(yī)藥生產(chǎn)企業(yè)與醫(yī)院之間開展藥品批發(fā)等經(jīng)營活動，亦承擔(dān)了藥品價格波動等經(jīng)營風(fēng)險，其行為屬于“經(jīng)營行為”。

　　第三，判斷行為人經(jīng)營業(yè)務(wù)與其任職公司業(yè)務(wù)是否構(gòu)成“同類營業(yè)”。實踐中認(rèn)定“同類營業(yè)”時應(yīng)以行為人兼營公司與任職公司的經(jīng)營范圍在《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》“小類”項上是否屬于同一類為基本原則，并兼顧產(chǎn)品分類及具體案情實質(zhì)認(rèn)定。本案中，楊杰兼營的某醫(yī)療器械公司實際從事的藥品銷售經(jīng)營范圍與楊杰任職公司三洋藥業(yè)公司在《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》“西藥批發(fā)”等“小類”項上屬于“同類”。

　　第四，判斷經(jīng)營同類營業(yè)行為是否謀取了巨額“非法利益”。“非法利益”是指行為人獲取的與非法經(jīng)營同類營業(yè)行為具有直接對應(yīng)關(guān)系的非法所得，具體表現(xiàn)為經(jīng)營利潤或者經(jīng)營報酬。本案中，相關(guān)部門對楊杰獲利情況進行專項審計，將楊杰經(jīng)營某膠囊獲取的總利潤扣除某醫(yī)療器械公司在此過程中產(chǎn)生的稅費、員工工資、房租等合理支出后，最終認(rèn)定楊杰非法獲取共計800余萬元的巨額利益，已達到立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成了非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

　　辯護人提出，楊杰認(rèn)罪認(rèn)罰且已退出全部違法所得，應(yīng)對其適用緩刑，如何看待該辯護意見？非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的違法所得應(yīng)當(dāng)發(fā)還被害單位還是上繳國庫？

　　周可荃：緩刑是指對被判處一定刑罰的罪犯，在一定期限內(nèi)附條件地不執(zhí)行所判刑罰的制度，是對刑罰的暫緩執(zhí)行。根據(jù)刑法第七十二條規(guī)定，對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合以下條件的，可以宣告緩刑：（一）犯罪情節(jié)較輕；（二）有悔罪表現(xiàn)；（三）沒有再犯罪的危險；（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。根據(jù)刑法第七十六條規(guī)定，對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)，依法實行社區(qū)矯正，如果沒有本法第七十七條規(guī)定的情形，緩刑考驗期滿，原判的刑罰就不再執(zhí)行，并公開予以宣告。

　　對于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，在量刑時需從法益的侵害程度、恢復(fù)彌補情況、行為人的認(rèn)罪悔罪態(tài)度等多個角度進行考量。本案中，楊杰的行為損害了國有企業(yè)的管理秩序和市場秩序，但其退出了全部違法所得800余萬元，歸案后如實供述了全部犯罪事實，悔罪態(tài)度好，且楊杰已被開除公職，客觀上沒有再犯的危險，經(jīng)有關(guān)部門調(diào)查評估判處緩刑不會對所居住的社區(qū)造成重大不良影響，庭前已簽署了《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書》，綜合楊杰的犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)等情況，對其適用緩刑能較好體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。最終，法院判決楊杰犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金100萬元。判決現(xiàn)已生效。

　　此外，根據(jù)公司法規(guī)定，公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員未向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會或者股東會決議通過，不得自營或者為他人經(jīng)營與其任職公司同類的業(yè)務(wù)，違反該規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪正是公司法規(guī)定的忠實義務(wù)在刑法中的具體體現(xiàn)。國家監(jiān)委印發(fā)的《關(guān)于辦理國有企業(yè)管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問題的意見》明確，涉嫌非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的行為人獲取的“非法收益”追繳后應(yīng)當(dāng)依法發(fā)還發(fā)案單位。因此，本案中，楊杰違法所得800余萬元應(yīng)發(fā)還被害單位。(本報記者 方弈霏)