多名公職人員共同成立公司謀利為何定性不同

　　原標(biāo)題：三堂會(huì)審丨多名公職人員共同成立公司謀利為何定性不同 從江蘇省常州市市場(chǎng)監(jiān)督管理局原黨組成員、副局長(zhǎng)金國(guó)祥案說(shuō)起

　　特邀嘉賓

　　王超 常州市紀(jì)委監(jiān)委第四審查調(diào)查室副主任

　　朱亞中 常州市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室副主任

　　黃偉 常州市人民檢察院第三檢察部副主任

　　林青 常州市中級(jí)人民法院刑二庭四級(jí)高級(jí)法官

　　編者按

　　本案中，2005年，金國(guó)祥利用職務(wù)便利，為宋某某謀取利益，并收受宋某某所送5萬(wàn)元，上述行為涉嫌受賄犯罪，但已過(guò)追訴時(shí)效，如何定性處理？金國(guó)祥、費(fèi)某某等四名公職人員共同成立公司，從事特種設(shè)備作業(yè)人員培訓(xùn)考試業(yè)務(wù)，為何分別構(gòu)成受賄罪和行賄罪？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　金國(guó)祥，男，1990年6月加入中國(guó)共產(chǎn)黨，曾任江蘇省常州市金壇質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局黨組書(shū)記、局長(zhǎng)，常州市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局黨組成員、副局長(zhǎng)，常州市市場(chǎng)監(jiān)督管理局黨組成員、副局長(zhǎng)等職。

　　違反政治紀(jì)律，對(duì)抗組織審查。2023年5月，某樓宇設(shè)備公司實(shí)際控制人王某某被溧陽(yáng)市監(jiān)委采取留置措施后，金國(guó)祥與王某某的妻子黃某某串供，授意黃某某向組織提供虛假證言，意圖掩蓋其非法收受王某某財(cái)物的事實(shí)。

　　違反國(guó)家法律法規(guī)。2005年6月，金國(guó)祥利用擔(dān)任常州市金壇質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局黨組書(shū)記、局長(zhǎng)的職務(wù)便利，為甲公司實(shí)際控制人宋某某謀取利益，并收受宋某某給予的5萬(wàn)元人民幣（幣種下同）。上述行為涉嫌受賄犯罪，但因已過(guò)追訴時(shí)效，故不再追究其刑事責(zé)任，依紀(jì)依法給予其黨紀(jì)政務(wù)處分，收繳該5萬(wàn)元。

　　受賄罪。2012年至2023年，金國(guó)祥利用擔(dān)任常州市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局黨組成員、副局長(zhǎng)，常州市市場(chǎng)監(jiān)督管理局黨組成員、副局長(zhǎng)等職務(wù)上的便利，在特種設(shè)備作業(yè)人員培訓(xùn)考試業(yè)務(wù)開(kāi)展、相關(guān)企業(yè)日常監(jiān)督管理、行政執(zhí)法等事項(xiàng)上為有關(guān)企業(yè)和個(gè)人謀取利益，非法收受財(cái)物共計(jì)1349萬(wàn)余元。

　　其中，2013年至2023年，金國(guó)祥利用職務(wù)便利，為王某某實(shí)際控制的某樓宇設(shè)備公司在企業(yè)星級(jí)評(píng)定、日常監(jiān)督管理等事項(xiàng)上提供幫助。2017年2月，金國(guó)祥以其妹夫尹某需資金周轉(zhuǎn)為由，向王某某“借款”共計(jì)150萬(wàn)元，雙方未約定“借款”利息和還款期限，也未辦理其他手續(xù)。2017年至2020年間，王某某多次向金國(guó)祥催要該150萬(wàn)元，但金國(guó)祥一直以資金周轉(zhuǎn)困難為由推托。自2020年起，雙方均未再提及“借款”事宜，至案發(fā)時(shí)，該150萬(wàn)元仍未歸還。2023年5月，王某某被溧陽(yáng)市監(jiān)委采取留置措施后，金國(guó)祥因害怕事情敗露，把多年前讓尹某書(shū)寫(xiě)的借條交由王某某的妻子黃某某，以對(duì)抗組織審查。

　　2019年3月，時(shí)任常州市市場(chǎng)監(jiān)督管理局黨組成員、副局長(zhǎng)的金國(guó)祥與其主管下屬單位的公職人員費(fèi)某某、狄某某、朱某某（均另案處理）共同商議，由費(fèi)某某出資以其子名義成立乙公司從事特種設(shè)備作業(yè)人員培訓(xùn)考試業(yè)務(wù)，金國(guó)祥、狄某某、朱某某（三人均未出資、未參與乙公司的經(jīng)營(yíng)管理）分別利用各自職務(wù)上的便利，為乙公司在培訓(xùn)機(jī)構(gòu)認(rèn)證、考試場(chǎng)次安排等事項(xiàng)上提供幫助。2019年3月至案發(fā)，金國(guó)祥、狄某某、朱某某分別收受費(fèi)某某以利潤(rùn)分紅名義所送財(cái)物300.5萬(wàn)余元、10.5萬(wàn)元、70.8萬(wàn)余元。

　　2015年至2023年，金國(guó)祥利用職務(wù)便利，為從事電梯安裝、信息化建設(shè)等特種設(shè)備相關(guān)業(yè)務(wù)的企業(yè)老板陳某、屈某某、徐某某在特種設(shè)備產(chǎn)業(yè)園項(xiàng)目落地等事項(xiàng)上提供幫助。2021年上半年，陳某、屈某某與金國(guó)祥商議合作成立丙公司經(jīng)營(yíng)特種設(shè)備產(chǎn)業(yè)園項(xiàng)目，陳某、屈某某均表示贈(zèng)送公司30%股份給金國(guó)祥，并約定由其二人代持，金國(guó)祥表示同意。2022年底，丙公司欲引入徐某某作為新股東，為謀求金國(guó)祥利用職權(quán)提供幫助，與其實(shí)現(xiàn)利益捆綁，陳某、屈某某、徐某某與金國(guó)祥商定，由屈某某將其名下45%股份中的20%轉(zhuǎn)讓給徐某某，即陳某占股55%，屈某某占股25%，徐某某占股20%，陳某、屈某某、徐某某按照各自占股比例替金國(guó)祥代持丙公司30%股份，并約定首期出資款1000萬(wàn)元，各股東按照占股比例出資。后陳某、徐某某按照約定陸續(xù)出資。截至案發(fā)，陳某實(shí)繳首期出資款550萬(wàn)元，徐某某實(shí)繳首期出資款160萬(wàn)元，屈某某因資金緊張未實(shí)際出資。至案發(fā)，丙公司并未實(shí)際投入運(yùn)營(yíng)，無(wú)任何經(jīng)營(yíng)收益，更未分紅。

　　查處過(guò)程：

　　【立案審查調(diào)查】2023年6月1日，常州市紀(jì)委監(jiān)委對(duì)金國(guó)祥涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問(wèn)題立案審查調(diào)查；同日，經(jīng)江蘇省監(jiān)委批準(zhǔn)，對(duì)其采取留置措施；同年8月14日，經(jīng)批準(zhǔn)對(duì)其延長(zhǎng)留置時(shí)間三個(gè)月。

　　【移送審查起訴】2023年11月30日，常州市監(jiān)委將金國(guó)祥涉嫌受賄罪一案移送常州市人民檢察院審查起訴。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2023年12月15日，經(jīng)常州市紀(jì)委常委會(huì)會(huì)議研究并報(bào)常州市委批準(zhǔn)，決定給予金國(guó)祥開(kāi)除黨籍處分；由常州市監(jiān)委給予其開(kāi)除公職處分。

　　【提起公訴】2024年1月29日，常州市人民檢察院以金國(guó)祥涉嫌受賄罪向常州市中級(jí)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2024年4月23日，常州市中級(jí)人民法院以金國(guó)祥犯受賄罪，判處有期徒刑十一年三個(gè)月，并處罰金一百萬(wàn)元。判決現(xiàn)已生效。

　　2005年，金國(guó)祥利用職務(wù)便利，為宋某某謀取利益，并收受宋某某所送5萬(wàn)元，上述行為涉嫌受賄犯罪，但已過(guò)追訴時(shí)效，如何定性處理？

　　王超：經(jīng)查，2005年，甲公司實(shí)際控制人宋某某因生產(chǎn)銷(xiāo)售假冒、不合格復(fù)合肥等問(wèn)題被質(zhì)監(jiān)部門(mén)查處。宋某某請(qǐng)托時(shí)任常州市金壇質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局黨組書(shū)記、局長(zhǎng)的金國(guó)祥協(xié)調(diào)從輕處罰，并送給金國(guó)祥5萬(wàn)元現(xiàn)金，后金國(guó)祥利用職務(wù)便利為宋某某提供幫助，最終該公司被從輕處罰。金國(guó)祥上述行為涉嫌受賄犯罪。

　　根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定，貪污或者受賄數(shù)額在三萬(wàn)元以上不滿二十萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“數(shù)額較大”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第八十七條規(guī)定，法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經(jīng)過(guò)五年不再追訴。本案中，金國(guó)祥的該筆受賄數(shù)額為5萬(wàn)元，依法應(yīng)當(dāng)判處三年以下有期徒刑或者拘役，追訴期限為五年，至2012年金國(guó)祥再犯新罪時(shí)，該起犯罪事實(shí)已過(guò)五年追訴期，其間不具有其他可以中斷追訴期限的事由，故不再追究該起受賄事實(shí)的刑事責(zé)任。

　　刑法追訴時(shí)效期限制度本質(zhì)上是要解決刑罰權(quán)是否啟動(dòng)的問(wèn)題，并沒(méi)有對(duì)行為作實(shí)體性評(píng)價(jià)，即使過(guò)了追訴期限，并不導(dǎo)致犯罪事實(shí)本身消失，本質(zhì)上仍然是犯罪。黨紀(jì)嚴(yán)于國(guó)法，黨紀(jì)法規(guī)均未規(guī)定追訴期限，黨員領(lǐng)導(dǎo)干部一旦實(shí)施了違紀(jì)違法行為，不論過(guò)去多久，仍應(yīng)給予其相應(yīng)的黨紀(jì)政務(wù)處分。在適用條款時(shí)，由于金國(guó)祥上述行為發(fā)生在2005年，根據(jù)2003年《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第八十五條規(guī)定，其行為系受賄行為，且情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)給予其開(kāi)除黨籍處分。但根據(jù)2018年《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第二十七條規(guī)定，對(duì)其行為應(yīng)給予撤銷(xiāo)黨內(nèi)職務(wù)以上處分。根據(jù)2018年《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第一百四十二條規(guī)定，如果行為發(fā)生時(shí)的規(guī)定或者政策認(rèn)為是違紀(jì)的，依照當(dāng)時(shí)的規(guī)定或者政策處理，但是如果本條例不認(rèn)為是違紀(jì)或者處理較輕的，依照本條例規(guī)定處理。因此，金國(guó)祥上述行為應(yīng)適用2018年《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第二十七條規(guī)定予以定性處理。

　　金國(guó)祥向王某某“借款”共計(jì)150萬(wàn)元，王某某曾催要過(guò)該筆款項(xiàng)，金國(guó)祥因擔(dān)心被查出具借條，并授意黃某某向組織提供虛假情況，上述行為如何定性？

　　朱亞中：根據(jù)金國(guó)祥供述，2017年2月，其以妹夫尹某需資金周轉(zhuǎn)為由，向王某某“借款”共計(jì)150萬(wàn)元，未約定“借款”利息和還款期限，也未辦理其他手續(xù)。在“借款”后，其授意尹某補(bǔ)寫(xiě)了借條，系為逃避組織審查調(diào)查做準(zhǔn)備，因此未將借條交予王某某，王某某對(duì)此亦不知情，金國(guó)祥主觀上是想將該筆款項(xiàng)占為己有。直至2023年5月，王某某被采取留置措施后，金國(guó)祥才將“隱藏”多年的借條交給王某某妻子黃某某，并授意其向組織提供虛假證言。經(jīng)查，在“借款”期間，金國(guó)祥多次利用職務(wù)上的便利為王某某謀利。金國(guó)祥表示其具有權(quán)力變現(xiàn)、等價(jià)交換的意圖。

　　根據(jù)王某某夫婦證言，金國(guó)祥“借款”前期，二人曾多次向金國(guó)祥催要過(guò)該150萬(wàn)元，但金國(guó)祥以各種理由推托。隨著金國(guó)祥利用職權(quán)不斷地幫助王某某謀取利益，王某某夫婦向金國(guó)祥進(jìn)行利益輸送的主觀故意也慢慢產(chǎn)生，自2020年起，再未向金國(guó)祥催要過(guò)上述款項(xiàng)。由此可見(jiàn)，王某某以“借款”方式向金國(guó)祥行賄的主觀故意，是一個(gè)從無(wú)到有的動(dòng)態(tài)過(guò)程，從最開(kāi)始認(rèn)為上述“借款”是真實(shí)的、需要?dú)w還的，漸漸轉(zhuǎn)為不用歸還，最后雙方默認(rèn)達(dá)成了行受賄合意。王某某夫婦通過(guò)“不催要”“不提及”等不作為方式，實(shí)施了行賄行為。

　　綜上，金國(guó)祥利用職務(wù)便利為王某某謀取利益，并以借為名收受王某某150萬(wàn)元，所謂的借條只是其掩蓋犯罪行為的手段，應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成受賄罪。

　　另外，金國(guó)祥在王某某被留置后，把藏匿多年的借條交給王某某妻子黃某某，與其串供并授意黃某某向組織提供虛假情況，掩蓋事實(shí)，企圖欺瞞組織，具有明顯的對(duì)抗組織審查的故意。根據(jù)2018年《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第五十六條規(guī)定，對(duì)抗組織審查，串供或者偽造、銷(xiāo)毀、轉(zhuǎn)移、隱匿證據(jù)的，應(yīng)認(rèn)定為違反政治紀(jì)律，追究金國(guó)祥黨紀(jì)責(zé)任。

　　金國(guó)祥、費(fèi)某某等四名公職人員共同成立公司，從事特種設(shè)備作業(yè)人員培訓(xùn)考試業(yè)務(wù)，為何分別構(gòu)成受賄罪和行賄罪?

　　黃偉：對(duì)于該起事實(shí)的認(rèn)定有兩種不同觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，金國(guó)祥、費(fèi)某某等四人系違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，構(gòu)成違反廉潔紀(jì)律。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，金國(guó)祥、狄某某、朱某某三人構(gòu)成受賄罪，費(fèi)某某構(gòu)成行賄罪。我們經(jīng)過(guò)分析研討，采納第二種觀點(diǎn)。

　　根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以合作開(kāi)辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤(rùn)”，沒(méi)有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營(yíng)的，以受賄論處。本案中金國(guó)祥、狄某某、朱某某均未實(shí)際出資，且未參與乙公司的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，而是分別利用各自監(jiān)督、管理、審批特種設(shè)備作業(yè)人員培訓(xùn)考試業(yè)務(wù)的職務(wù)便利，為乙公司謀取利益，后收受費(fèi)某某以利潤(rùn)分紅名義給予的好處費(fèi)，故對(duì)金國(guó)祥等三人的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄犯罪。

　　而對(duì)費(fèi)某某的行為定性，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其行為發(fā)生時(shí)的具體身份、主客觀方面予以綜合分析認(rèn)定。

　　首先，費(fèi)某某符合行賄罪主體要件。在行為人兼具多重身份的情況下，應(yīng)準(zhǔn)確界分犯罪行為所依據(jù)的身份。本案中費(fèi)某某雖為從事特種設(shè)備行業(yè)監(jiān)管的公職人員，但同時(shí)兼具另外一重身份，即乙公司的實(shí)際控制人，且在該起犯罪行為中，費(fèi)某某未利用其公職人員身份及相關(guān)職務(wù)便利為乙公司謀取利益，本質(zhì)上費(fèi)某某與一般案件中的行賄人無(wú)異。

　　其次，費(fèi)某某具有行賄的主觀故意。據(jù)費(fèi)某某供述，其之所以將金國(guó)祥、狄某某、朱某某拉攏一起成立公司，主要基于金國(guó)祥擔(dān)任常州市市場(chǎng)監(jiān)督管理局黨組成員、副局長(zhǎng)的職權(quán)，以及狄某某、朱某某作為特種設(shè)備作業(yè)人員培訓(xùn)考試相關(guān)負(fù)責(zé)人所具有的資格審查、現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)考等職權(quán)，意圖通過(guò)合作投資的名義向金國(guó)祥等人進(jìn)行利益輸送，以謀取對(duì)乙公司業(yè)務(wù)的關(guān)照。

　　最后，費(fèi)某某客觀上實(shí)施了行賄行為。金國(guó)祥等三人分別利用職權(quán)幫助費(fèi)某某在乙公司業(yè)務(wù)中謀取高額利潤(rùn)后，費(fèi)某某則以利潤(rùn)分紅名義賄送金國(guó)祥等三人財(cái)物。

　　林青：此外，對(duì)于費(fèi)某某構(gòu)成行賄罪還是單位行賄罪亦存在一定爭(zhēng)議，我們認(rèn)為，對(duì)此應(yīng)當(dāng)從行賄是否系單位意志、行賄所得的利益是否歸屬于單位來(lái)進(jìn)行分析。本案中，乙公司法定代表人及股東均為費(fèi)某某兒子，為典型的一人公司。經(jīng)調(diào)查，乙公司并無(wú)獨(dú)立的公司資產(chǎn)，費(fèi)某某作為公司的實(shí)際控制人，其個(gè)人財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)高度混同，公司的相關(guān)營(yíng)業(yè)收入主要通過(guò)費(fèi)某某及其家庭成員個(gè)人賬戶進(jìn)行流轉(zhuǎn)、使用，利潤(rùn)歸費(fèi)某某個(gè)人所有，客觀上乙公司并不具有獨(dú)立人格，而是費(fèi)某某個(gè)人謀取不法利益的工具。因此，費(fèi)某某上述行為構(gòu)成行賄罪。

　　經(jīng)法院審理，2024年4月22日，朱某某因犯受賄罪被判處有期徒刑三年，并處罰金二十萬(wàn)元；2024年5月17日，狄某某因犯受賄罪被判處有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金十萬(wàn)元；2024年5月31日，費(fèi)某某因犯行賄罪被判處有期徒刑四年，并處罰金二十五萬(wàn)元。

　　陳某、屈某某與金國(guó)祥共同商議合作成立丙公司，表示贈(zèng)送金國(guó)祥公司30%股份并代為持有，后屈某某未實(shí)際出資，金國(guó)祥的受賄數(shù)額如何認(rèn)定？

　　林青：2015年至2023年，金國(guó)祥利用職務(wù)便利，為陳某、屈某某、徐某某謀取利益。2021年，陳某、屈某某與金國(guó)祥商議合作成立丙公司經(jīng)營(yíng)特種設(shè)備產(chǎn)業(yè)園項(xiàng)目，陳某、屈某某均表示贈(zèng)送公司30%股份給金國(guó)祥并代為持有，金國(guó)祥表示同意。2022年，丙公司引入新股東徐某某，經(jīng)陳某、屈某某、徐某某、金國(guó)祥共同商定，金國(guó)祥的30%股份由陳某、屈某某、徐某某按各自占股比例代持，并約定首期出資款1000萬(wàn)元，各股東按照占股比例出資。后陳某、徐某某按照約定陸續(xù)出資。截至案發(fā)，陳某實(shí)繳首期出資款550萬(wàn)元，徐某某實(shí)繳首期出資款160萬(wàn)元，屈某某因資金緊張未實(shí)際出資。

　　對(duì)于該起事實(shí)中金國(guó)祥的受賄數(shù)額如何認(rèn)定，存在不同觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以丙公司30%的股份價(jià)值認(rèn)定金國(guó)祥的受賄數(shù)額。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以陳某、徐某某實(shí)際代繳的出資款認(rèn)定其受賄數(shù)額。我們經(jīng)過(guò)分析研討，采納第二種觀點(diǎn)。

　　首先，如果認(rèn)為金國(guó)祥的行為是干股型受賄，將其收受的標(biāo)的物認(rèn)定為丙公司30%股份，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定，股份未實(shí)際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實(shí)際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。而本案案發(fā)時(shí)丙公司并未實(shí)際投入運(yùn)營(yíng)，無(wú)任何經(jīng)營(yíng)收益，更未分紅，且丙公司并無(wú)資產(chǎn)，故受賄數(shù)額無(wú)法按照股份價(jià)值計(jì)算。且因企業(yè)注冊(cè)資金實(shí)行“認(rèn)繳制”，其注冊(cè)資金并不等同于公司的實(shí)際資產(chǎn)或股權(quán)的實(shí)際價(jià)值，亦不應(yīng)以注冊(cè)資金的30%認(rèn)定金國(guó)祥的受賄數(shù)額。

　　其次，根據(jù)陳某、徐某某等人陳述，贈(zèng)送股份給金國(guó)祥是為了與其進(jìn)行利益捆綁，繼而利用其職權(quán)實(shí)現(xiàn)利益最大化。對(duì)金國(guó)祥而言，看中的是應(yīng)繳出資款的現(xiàn)實(shí)利益及丙公司運(yùn)營(yíng)以后的各種期待利益，如經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)或分紅等利益，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，由請(qǐng)托人出資，“合作”開(kāi)辦公司或者進(jìn)行其他“合作”投資的，以受賄論處。受賄數(shù)額為請(qǐng)托人給國(guó)家工作人員的出資額。

　　最后，相關(guān)證據(jù)證實(shí)，截至案發(fā)，陳某實(shí)繳首期出資款550萬(wàn)元，徐某某實(shí)繳首期出資款160萬(wàn)元，按照金國(guó)祥的占股比例，上述首期出資款中，陳某實(shí)際代金國(guó)祥出資165萬(wàn)元，徐某某代其出資48萬(wàn)元，因此該起事實(shí)中金國(guó)祥的受賄數(shù)額為213萬(wàn)元。（中央紀(jì)委國(guó)家監(jiān)委網(wǎng)站 方弈霏）