實際出資獲取超額回報如何定性

　　2023年6月27日，南充市高坪區(qū)人民法院對趙少雄受賄、串通投標罪一案做出一審判決。圖為法庭現(xiàn)場。南充市紀委監(jiān)委供圖

　　特邀嘉賓

　　何桂兵 南充市紀委監(jiān)委第十紀檢監(jiān)察室副主任

　　胡蒙 南充市紀委監(jiān)委案件審理室干部

　　符波 南充市高坪區(qū)人民檢察院第一檢察部員額檢察官

　　羅盛 南充市高坪區(qū)人民法院刑事審判庭員額法官

　　編者按

　　本案中，趙少雄利用職務便利，為相某某在工程承接等事項上提供幫助，在相某某處“投資”并獲取超額回報，相某某在有實際借款需求的情況下將“投資款”實際用于工程建設，這起事實如何定性？如何認定趙少雄的違紀數(shù)額和受賄數(shù)額？相某某被留置后，趙少雄主動到南充市紀委監(jiān)委投案，趙少雄及其辯護人認為趙少雄構成自首，如何看待其意見？我們特邀有關單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　趙少雄，男，1988年7月加入中國共產(chǎn)黨。曾任四川省南充市嘉陵區(qū)經(jīng)營城市管理局副局長、局長，嘉陵區(qū)工業(yè)集中區(qū)管理委員會指揮部辦公室主任，嘉陵區(qū)工業(yè)集中區(qū)管理委員會主任，嘉陵區(qū)人民政府黨組成員、副區(qū)長。

　　違反廉潔紀律，通過民間借貸等金融活動獲取大額回報。2014年至2019年，趙少雄通過向管理和服務對象相某某所經(jīng)營項目“投資”的方式獲得大額利息55萬余元。

　　受賄罪。2004年至2021年，趙少雄利用擔任南充市嘉陵區(qū)經(jīng)營城市管理局副局長、局長，嘉陵區(qū)工業(yè)集中區(qū)管理委員會指揮部辦公室主任，嘉陵區(qū)工業(yè)集中區(qū)管理委員會主任和嘉陵區(qū)人民政府黨組成員、副區(qū)長等職務上的便利以及職權、地位形成的便利條件，為他人在工程承建、施工、驗收、撥款等方面提供幫助，單獨或者伙同他人收受財物共計1079萬余元。

　　其中，2014年8月，時任嘉陵區(qū)工業(yè)集中區(qū)管理委員會主任的趙少雄與嘉陵區(qū)工業(yè)集中區(qū)管理委員會副主任王某某（另案處理）幫助相某某中標嘉陵區(qū)某建設項目。之后，趙少雄利用職務上的便利，為相某某在該項目的施工、驗收、撥款等方面提供幫助。其間，趙少雄、王某某與商人任某某（另案處理）商議，由趙少雄給相某某打招呼，在該項目上以“投資”的名義獲利。相某某考慮到自己要感謝趙少雄、王某某的幫助，且在項目建設中需要籌措資金，同期也按照月息3%向他人融資，便同意三人以任某某名義“投資”500萬元收取700萬元回報，三人不參與項目經(jīng)營，不承擔風險。相某某提出，將三人“投資款”按同期向他人融資利率月息3%計算實際利息，超出3%的部分作為送給趙少雄等人的感謝費。趙少雄、王某某、任某某表示同意。2014年8月至2019年，趙少雄、王某某各“投資”150萬元，并各獲取回報200萬元，任某某“投資”200萬元，獲取回報300萬元。

　　串通投標罪。2012年下半年，趙少雄在擔任嘉陵區(qū)工業(yè)集中區(qū)管理委員會指揮部辦公室主任期間，在嘉陵迎賓大道某工程項目招投標過程中，與商人尹某某等人相互勾結(jié)，串通投標，讓尹某某等人掛靠的公司通過圍標的方式中標上述工程項目，后向尹某某指定的該工程現(xiàn)場負責人打招呼，幫助任某某承接該工程的附屬工程，并收受任某某所送60萬元。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2021年9月15日，南充市紀委監(jiān)委對趙少雄涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調(diào)查，同日，經(jīng)四川省監(jiān)委批準，對趙少雄采取留置措施。2021年12月13日，經(jīng)四川省監(jiān)委批準，對趙少雄延長留置時間三個月。

　　【黨紀政務處分】2022年3月14日，經(jīng)南充市紀委常委會會議研究并報南充市委批準，決定給予趙少雄開除黨籍處分；由南充市監(jiān)委給予其開除公職處分。

　　【移送審查起訴】2022年3月14日，南充市監(jiān)委將趙少雄涉嫌受賄罪一案移送南充市人民檢察院審查起訴。南充市人民檢察院指定南充市高坪區(qū)人民檢察院審查起訴。2022年4月21日，南充市公安局高坪區(qū)分局將趙少雄涉嫌串通投標罪一案移送高坪區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2022年6月29日，南充市高坪區(qū)人民檢察院以趙少雄涉嫌受賄罪、串通投標罪向南充市高坪區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年6月27日，南充市高坪區(qū)人民法院以趙少雄犯受賄罪，判處有期徒刑十年六個月，并處罰金70萬元；犯串通投標罪，判處有期徒刑一年，并處罰金2萬元。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十一年，并處罰金72萬元。判決現(xiàn)已生效。

　　趙少雄等人在相某某處“投資”500萬元收取回報700萬元，相某某在有實際借款需求的情況下將“投資款”用于工程建設，該起事實如何定性？如何認定趙少雄的違紀數(shù)額和受賄數(shù)額？

　　何桂兵：經(jīng)查，2014年8月，趙少雄、王某某利用職務上的便利，幫助相某某承建嘉陵區(qū)某建設項目。其間，趙少雄、王某某、任某某三人商議后決定由趙少雄給相某某打招呼，在該項目上以“投資”的名義獲得大額回報。趙少雄安排任某某與相某某具體對接“投資”事宜，相某某考慮到自己要感謝趙少雄、王某某提供的幫助，且在項目建設中需要籌措資金，同期也按照月息3%向他人融資，便同意三人以任某某名義“投資”500萬元并收取700萬元回報。相某某提出，將三人“投資款”按同期向他人融資利率月息3%計算實際利息，超出3%的部分作為送給趙少雄等人的感謝費。

　　經(jīng)分析研討，我們認為，上述事實中既有違紀，也有以投資為名收受賄賂的行為，應區(qū)分定性處理。理由如下：

　　第一，趙少雄、王某某利用職務便利幫助相某某承建嘉陵區(qū)某建設項目。后趙少雄為相某某在該工程的施工、驗收、撥款等方面提供幫助，相某某多次表示要予以感謝。第二，相某某在承建該工程時，因資金短缺向其他不特定人按月息3%融資，且同期當?shù)毓こ探ㄔO領域民間融資利率上限為月息3%。同時，相某某在獲取500萬元“投資”后將其用于該工程項目，但未等項目竣工結(jié)算便歸還本金500萬元和給付回報700萬元。第三，趙少雄等人的行為實質(zhì)系以民事行為掩蓋違紀違法事實。從主觀上看，趙少雄等人在不想?yún)⑴c經(jīng)營并承擔風險的情況下“投資”500萬元，其目的是為了獲取大額回報。相某某為感謝趙少雄的幫助，同意三人“投資”500萬元獲取回報700萬元，并提出將月息3%部分作為使用三人所投500萬元資金的利息，超出3%的部分作為送給趙少雄等人的感謝費，趙少雄等人表示同意。綜上，趙少雄、王某某、任某某與相某某對該筆500萬元資金月息3%部分是借貸利息、超出月息3%的部分系權錢交易達成一致。

　　胡蒙：綜合在案證據(jù)，相某某實際有借款需求且同期向他人融資并將趙少雄三人“投資款”實際用于工程建設。根據(jù)存疑有利于被審查調(diào)查人的原則，請托人有實際借款需求，且同期向其他一般民事主體借款的，應當結(jié)合該類借款市場利率等因素確定參考利率，受賄數(shù)額為實際支付利息與按參考利率計算所得利息的差額。相關證據(jù)證實，相某某在承建該工程時，因資金短缺向其他不特定人按月息3%融資，且同期當?shù)毓こ探ㄔO領域民間融資利率上限為月息3%。因此，我們將相某某支付的700萬元回報與500萬元“投資款”按月息3%計算所得的差額514萬余元認定為趙少雄等人受賄金額。

　　趙少雄等人“投資”500萬元按月息3%計算獲得的利息為185萬余元，雖不構成受賄，但應認定為違紀。由于趙少雄未參與項目經(jīng)營等，也未承擔風險，相某某在工程未竣工時將本金500萬元歸還，因此，趙少雄收取月息3%利息的行為并非違規(guī)從事營利活動，而應該按照2018年《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第九十條第二款規(guī)定，通過民間借貸等金融活動獲取大額回報，影響公正執(zhí)行公務的，定性為違反廉潔紀律。因此，我們將趙少雄等三人“投資”500萬元收取回報700萬元中將按月息3%計算獲得的利息定性為違反廉潔紀律，超出3%部分定性為受賄，該處理結(jié)果得到檢察院、法院的認可。趙少雄、王某某系黨員公職人員，任某某系商人老板，趙少雄三人共同獲得了185萬余元利息，其中趙少雄、王某某各獲得55萬余元，任某某獲得75萬余元，依據(jù)2018年《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第二十五條第二款規(guī)定，對于經(jīng)濟方面共同違紀的，按照個人所得數(shù)額及其所起作用，分別給予處分。綜上，趙少雄的違紀所得應該按照個人所得55萬余元認定。

　　趙少雄等三人系共同犯罪，根據(jù)《最高人民法院研究室關于共同受賄案件中受賄數(shù)額認定問題的研究意見解讀》“對于共同受賄犯罪，被告人‘受賄所得數(shù)額’原則上應當以其參與或者組織、指揮的共同受賄數(shù)額認定”的指導意見，我們將趙少雄等人獲取的超額回報中的514萬余元作為受賄數(shù)額，和趙少雄其他受賄數(shù)額一并移送南充市人民檢察院依法審查起訴，其違紀所得由南充市紀委予以收繳。

　　相某某被留置后，趙少雄主動到南充市紀委監(jiān)委投案，趙少雄及其辯護人認為趙少雄構成自首，如何看待該意見？

　　胡蒙：2021年5月，相某某因涉嫌行賄問題被南充市高坪區(qū)監(jiān)委留置，并多次交代了趙少雄等人“投資”500萬元收取回報700萬元等事實。趙少雄在得知相某某被留置后，擔心自己收取上述超額回報的問題暴露，便與他人訂立攻守同盟，并偽造了虛假的投資協(xié)議，企圖對抗組織審查調(diào)查。2021年9月15日，趙少雄主動到南充市紀委監(jiān)委投案，但在南充市紀委監(jiān)委當日的談話與次日的訊問中均否認自己存在嚴重違紀違法問題，僅交代了其收受相某某3.5萬元紅包禮金問題，企圖蒙混過關，逃避組織審查調(diào)查，這是典型的投而不供的行為。趙少雄到案一個多月后，才逐步供述了組織已經(jīng)掌握的相關犯罪事實，因此不能認定其行為構成刑法意義上的自首。

　　符波：趙少雄在2021年9月15日自動投案后，并未如實供述辦案機關已經(jīng)掌握的其收受相某某賄賂的犯罪事實，且其收受相某某賄賂的事實是其主要犯罪事實。根據(jù)“兩高”《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》規(guī)定，“根據(jù)刑法第六十七條第一款的規(guī)定，成立自首需同時具備自動投案和如實供述自己的罪行兩個要件。犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強制措施時，向辦案機關投案的，是自動投案。”根據(jù)最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》“二、關于‘如實供述’自己的罪行”相關規(guī)定，犯罪嫌疑人自動投案時雖然沒有交代自己的主要犯罪事實，但在司法機關掌握其主要犯罪事實之前主動交代的，應認定為如實供述自己的罪行。在此期間如實交代自己的主要犯罪事實的，應當認定為自首。

　　本案中，趙少雄雖然自動投案，但并未如實供述南充市監(jiān)委已經(jīng)掌握的其大部分犯罪事實，其行為不符合自首構成要件中的如實供述，不應認定為自首，因此，我們認為趙少雄及其辯護人的辯解與查明的事實和相關法律規(guī)定不符。

　　辯護人提出，趙少雄與他人串通投標行為與收受賄賂具有牽連性，不應數(shù)罪并罰，如何看待該辯護意見？趙少雄與他人串通投標行為發(fā)生在2012年，是否已過追訴時效？法院在量刑時，考慮了哪些量刑情節(jié)？

　　羅盛：根據(jù)刑法第二百二十三條規(guī)定，投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。本案中，2012年，趙少雄時任嘉陵區(qū)工業(yè)集中區(qū)管理委員會指揮部辦公室主任，作為建設項目業(yè)主方負責人，幫助尹某某采取圍標和串標的方式承接了嘉陵迎賓大道某工程項目后又幫助任某某承接了該工程的附屬工程，并收受任某某60萬元。受賄罪侵害的法益是職務行為的不可收買性，串通投標罪侵害的法益是招標投標法所保護的市場秩序，兩罪各自單獨成立。該起事實中，趙少雄與尹某某串通投標行為與幫助任某某承接附屬工程收受賄賂不具有牽連性，系侵犯了兩種不同法益，為實現(xiàn)對串通投標及關聯(lián)犯罪的精準打擊，應以串通投標罪和受賄罪數(shù)罪并罰。

　　趙少雄串通投標行為發(fā)生在2012年，根據(jù)刑法第八十七條規(guī)定，法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經(jīng)過五年不再追訴。串通投標罪的刑期為三年以下有期徒刑或者拘役，其追訴時效在五年以內(nèi)，但在2012年至2021年，趙少雄又有連續(xù)多次受賄行為。根據(jù)刑法規(guī)定，追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算。在追訴期限以內(nèi)又犯罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計算。因此，趙少雄串通投標的犯罪行為并未過追訴期限，仍應追究趙少雄的刑事責任。

　　法院在對趙少雄案量刑時，考慮了以下四方面因素：一是趙少雄一人犯受賄罪和串通投標罪，應當數(shù)罪并罰。二是趙少雄在與王某某、任某某三人共同犯罪中起主要作用，系主犯，根據(jù)刑法第二十六條的規(guī)定，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。三是趙少雄自動投案后，雖未如實供述南充市監(jiān)委已經(jīng)掌握的大部分犯罪事實，但經(jīng)過辦案人員的思想政治工作，又主動交代了南充市監(jiān)委尚未掌握的同種部分犯罪事實。根據(jù)“兩高”《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》規(guī)定，犯罪分子依法不成立自首，但如實交代犯罪事實，有下列情形之一的，可以酌情從輕處罰：（1）辦案機關掌握部分犯罪事實，犯罪分子交代了同種其他犯罪事實的；（2）辦案機關掌握的證據(jù)不充分，犯罪分子如實交代有助于收集定案證據(jù)的。四是趙少雄在提起公訴前如實供述自己罪行，真誠悔罪，自愿認罪認罰，退繳了全部違法所得，可以從輕處罰。法院綜合考慮趙少雄犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，判決趙少雄犯受賄罪，判處有期徒刑十年六個月，并處罰金70萬元；犯串通投標罪，判處有期徒刑一年，并處罰金2萬元。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十一年，并處罰金72萬元。趙少雄認罪服判。（本報記者 程威）