職務侵占還是貪污 從甘肅省生態(tài)環(huán)境廳原黨組書記、廳長肖錚案說起

　　制圖：王嬋

　　2021年7月22日，肖錚貪污、受賄案一審開庭，圖為庭審現(xiàn)場。（甘肅省紀委監(jiān)委供圖）

　　特邀嘉賓

　　田 亮 甘肅省紀委監(jiān)委案件審理室職務犯罪審理處處長

　　令曉馨 甘肅省紀委監(jiān)委第九審查調(diào)查室干部

　　袁 麗 甘肅省人民檢察院第三檢察部主任

　　白會東 甘肅省蘭州市中級人民法院刑事審判第二庭四級高級法官

　　編者按

　　這是一起黨員領導干部利用職務便利，指使、伙同財務人員侵吞公共財物的典型案例。本案中，肖錚為逃避組織審查調(diào)查，指使他人銷毀隴清公司會計資料，是否應認定構(gòu)成故意銷毀會計憑證罪？其作為隴清公司法定代表人伙同財務人員李某某侵吞公司輻射監(jiān)測費，構(gòu)成職務侵占還是貪污？在共同犯罪中，如何認定肖錚與李某某的主從犯關系？我們特邀有關單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　肖錚，男，1995年5月加入中國共產(chǎn)黨。曾任甘肅省輻射環(huán)境監(jiān)理站（以下簡稱“省輻射監(jiān)理站”）站長，甘肅省核與輻射安全局（以下簡稱“省核與輻射安全局”）局長，甘肅省環(huán)境保護廳辦公室主任，甘肅省生態(tài)環(huán)境廳黨組成員、副廳長，甘肅省生態(tài)環(huán)境廳黨組書記、廳長等職。

　　貪污罪。2003年2月，省輻射監(jiān)理站為規(guī)避將輻射監(jiān)測等收費全額上繳財政，決定成立甘肅隴清輻射環(huán)境技術有限責任公司（以下簡稱“隴清公司”）。2008年11月至2010年10月，肖錚利用擔任省核與輻射安全局（原省輻射監(jiān)理站）局長、隴清公司法定代表人的職務便利，指使并伙同時任省核與輻射安全局、隴清公司會計李某某（另案處理），以虛報勞務費、會議費、咨詢費等方式，先后多次從隴清公司套取公款共計1098萬元人民幣（幣種下同）并據(jù)為己有，其中肖錚侵吞983萬元，李某某侵吞115萬元。

　　受賄罪。2014年至2020年，肖錚利用擔任甘肅省生態(tài)環(huán)境廳黨組成員、副廳長，省生態(tài)環(huán)境廳黨組書記、廳長等職務便利，為他人在工程承攬、資金撥付等方面提供幫助，先后收受他人所送財物共計249萬余元。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2020年9月2日，經(jīng)甘肅省委批準，甘肅省紀委監(jiān)委對肖錚涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調(diào)查，并對其采取留置措施。

　　【黨紀政務處分】2020年11月27日，經(jīng)甘肅省紀委常委會會議研究并報甘肅省委批準，決定給予肖錚開除黨籍、開除公職處分。

　　【移送審查起訴】2020年11月27日，甘肅省監(jiān)委將肖錚涉嫌貪污罪、受賄罪一案移送甘肅省人民檢察院審查起訴，后甘肅省人民檢察院交由蘭州市人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2021年1月25日，蘭州市人民檢察院以肖錚涉嫌貪污罪、受賄罪向蘭州市中級人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2022年11月21日，蘭州市中級人民法院以肖錚犯貪污罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金80萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑五年，并處罰金30萬元。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十三年，并處罰金110萬元。判決現(xiàn)已生效。

　　1 該案在主要原始證據(jù)被銷毀的情況下，如何查清案件事實、扎實取證？查辦該案如何實現(xiàn)政治效果、紀法效果、社會效果相統(tǒng)一？

　　令曉馨：在案件初核階段，核查組梳理相關銀行交易明細時發(fā)現(xiàn)，2011年隴清公司有300萬元轉(zhuǎn)入李某某銀行賬戶，通過循線摸排，發(fā)現(xiàn)該300萬元經(jīng)多個賬戶流轉(zhuǎn)，其中215萬元轉(zhuǎn)入肖錚表弟賬戶，且215萬元轉(zhuǎn)賬憑證的客戶簽名為肖錚所簽，其余85萬元轉(zhuǎn)入李某某私人賬戶。為進一步查明有關事實，核查組對已注銷的隴清公司所有賬務進行梳理，發(fā)現(xiàn)隴清公司運行期間形成的原始會計憑證已被肖錚等人全部銷毀。對此，核查組決定對隴清公司賬務進行恢復重建，對該公司所有銀行賬戶明細逐筆梳理，再逐一外調(diào)相關資金來源，形成資金流向圖，還原了隴清公司財務賬目，理清了肖錚等人違規(guī)套取1000余萬元資金的來龍去脈，對于查清案件事實、形成完整證據(jù)鏈起到至關重要的作用。同時，核查組以李某某為突破口對其進行談話。在鐵的證據(jù)面前，李某某最終交代了其根據(jù)肖錚授意，以虛開發(fā)票等方式套取公款1000余萬元后與肖錚共同分贓的事實。我委迅速對肖錚立案審查調(diào)查并采取留置措施，經(jīng)過深入細致的思想政治工作，肖錚很快交代了其違紀違法和犯罪事實。

　　實現(xiàn)政治效果、紀法效果、社會效果相統(tǒng)一，是審查調(diào)查工作的價值追求。在案件查辦過程中，我委將肖錚結(jié)合自身嚴重違紀違法和涉嫌職務犯罪問題撰寫的《生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)政治生態(tài)分析》交省紀委監(jiān)委派駐省生態(tài)環(huán)境廳紀檢監(jiān)察組提出整改方案，并針對肖錚案暴露出的相關問題，向省生態(tài)環(huán)境廳提出整改要求。

　　省生態(tài)環(huán)境廳黨組高度重視，在省紀委監(jiān)委指導下，把檢視問題、推動整改和完善制度結(jié)合起來，一體推進“三不腐”。一是緊盯黨中央重大決策部署貫徹落實情況，完善政治監(jiān)督機制，把是否認真貫徹落實黨的路線方針政策和重大決策部署，是否切實擔負起全面從嚴治黨主體責任等作為工作評判的重點。二是聚焦生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)項目審批、選人用人、資金支配等方面存在的廉潔風險點，完善權力監(jiān)督機制，如健全“三重一大”事項決策程序，強化執(zhí)行情況監(jiān)督，筑牢權力運行“防火墻”。三是緊盯苗頭性、傾向性問題，完善日常監(jiān)督機制。研究制定實施方案，對平時發(fā)現(xiàn)的問題采取清單化管理，與年終考核、評先選優(yōu)相掛鉤，抓早抓小，防微杜漸。

　　2 為逃避組織審查調(diào)查，肖錚將隴清公司會計資料交由他人銷毀，是否應認定其構(gòu)成故意銷毀會計憑證罪？

　　田亮：2010年8月，省核與輻射安全局及隴清公司辦公場所搬遷，因隴清公司會計資料中含有肖錚伙同他人虛報套取資金的會計憑證，時任省環(huán)境保護廳辦公室主任的肖錚擔心上述資料存放別處會暴露其違紀違法犯罪問題，便安排李某某將裝有會計資料的箱子放至肖錚辦公室，后其又將所有會計資料分次裝入文件銷毀專用袋，并安排辦公室工作人員頡某某當作機要文件予以銷毀。

　　對于該事實的認定，討論中存在不同意見。一種意見認為，肖錚讓李某某放至其辦公室的會計資料與頡某某銷毀的文件袋中所裝材料是否具有同一性，缺乏依據(jù)，尚不能達到證據(jù)確實充分、排除合理懷疑的刑事證據(jù)標準，不能認定為故意銷毀會計憑證罪。另一種意見認為，雖然誰經(jīng)手銷毀、如何銷毀會計資料的言詞證據(jù)證明內(nèi)容有所不同，但整體可以認定肖錚安排李某某將會計資料放至其辦公室后，又自己分次裝入文件銷毀專用袋交給他人銷毀，應認定肖錚涉嫌故意銷毀會計憑證罪。我室經(jīng)研究商請檢察機關提前介入，并認為如不構(gòu)成犯罪，也應根據(jù)“紀嚴于法、紀在法前”原則做好紀法銜接。由于上述行為發(fā)生在2010年，2003年《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》將此類行為稱之為“干擾、妨礙組織審查行為”，作為可以從重或加重處分的情節(jié)在總則中予以規(guī)定；2015年、2018年《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》則把此類行為表述為對抗組織審查行為，在分則中作為違反政治紀律行為予以認定。本案中，肖錚在銷毀會計資料后，又多次轉(zhuǎn)移贓款贓物，與相關人員訂立攻守同盟，其對抗組織審查的行為延續(xù)至2016年1月1日后，應認定為違反政治紀律。

　　袁麗：經(jīng)提前介入閱卷和證據(jù)審查，以及與省紀委監(jiān)委審查調(diào)查室、案件審理室同志反復溝通，檢察機關認為在案證據(jù)未達確實、充分的證明標準，按照疑罪從無原則，不宜認定肖錚構(gòu)成故意銷毀會計憑證罪。

　　根據(jù)肖錚供述，其安排李某某將會計資料搬至其辦公室后，又自己將會計資料裝進文件銷毀專用袋交他人銷毀。而李某某供述，肖錚安排其把隴清公司的賬處理好，其僅將裝有會計資料的箱子交給肖錚辦公室工作人員杜某某，后續(xù)是否搬入、如何處理并不清楚。證人杜某某證明其將李某某交來的幾箱東西搬至肖錚辦公室。證人頡某某證明肖錚讓其將幾袋機要文件銷毀，里面的內(nèi)容不清楚。

　　從以上言詞證據(jù)分析，關于會計資料被銷毀的事實，只有肖錚供述是延續(xù)的。但從證據(jù)體系上看，單獨的被告人供述不能定案，需要其他證據(jù)予以印證，補強其證明力。本案中，肖錚完整的行為過程無法得到其他證據(jù)印證，李某某、杜某某和頡某某的證言都是片段化和階段性的，沒有指向同一時空的同一事實，比如李某某僅證明會計資料轉(zhuǎn)移至杜某某，杜某某僅證明裝有會計資料的紙箱已放至肖錚辦公室，頡某某僅證明其將文件銷毀專用袋中的材料銷毀，各交接環(huán)節(jié)證據(jù)單一，無法相互印證放置在肖錚辦公室中的會計資料就是最終被頡某某當作機要文件予以銷毀的材料。按照刑法“存疑時有利于被告人”的理念，檢察機關與省紀委監(jiān)委對上述事實不作為犯罪移送審查起訴的意見達成一致。

　　3 肖錚作為隴清公司法定代表人伙同李某某侵吞公司輻射監(jiān)測費，構(gòu)成職務侵占還是貪污？在共同犯罪中，如何認定二人的主從犯關系？

　　田亮：根據(jù)刑法相關規(guī)定，職務侵占罪與貪污罪的區(qū)別有以下兩點：一是主體要件不同，前罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，后罪主體是國家工作人員；二是客觀行為不同，前罪是利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有的行為，后罪是利用職務上的便利侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。

　　在審理時有同志提出，肖錚作為隴清公司法定代表人授意李某某侵吞財物的行為，與其國家工作人員身份關系不大，且隴清公司作為獨立市場主體，其經(jīng)營所得資金不能完全等同于省核與輻射安全局的公款，應認定其與李某某構(gòu)成職務侵占罪。經(jīng)分析研討后，我們不同意該觀點，并認定肖錚與李某某構(gòu)成貪污罪。

　　一是從利用職務便利的權力來源看，表面上肖錚系在擔任隴清公司法定代表人時授意李某某侵吞本單位財物，權力系該公司賦予，但實際上隴清公司之所以從事輻射監(jiān)測業(yè)務系省核與輻射安全局權力的讓渡，具有排他性。肖錚具有省核與輻射安全局局長和隴清公司法定代表人雙重身份，而隴清公司法定代表人的身份完全依附于其省核與輻射安全局局長的身份，二者不可割裂，本質(zhì)上肖錚系利用了其作為省核與輻射安全局局長的職務便利。

　　二是從行為侵犯客體的本質(zhì)屬性看，隴清公司本身是一個“無資金、無人員、無場地”的空殼公司，其承攬業(yè)務、收取費用使用的仍然是省核與輻射安全局的人員、設備、技術和場所等，在此情況下，該公司獲取的監(jiān)測費實質(zhì)上系公共財物，并非獨立市場經(jīng)營所得。

　　三是從犯罪主體所處的地位作用看，肖錚屬于犯意發(fā)起者，也是李某某犯意的教唆者，并占有所侵吞的絕大部分公共財物，其地位作用貫穿于犯意產(chǎn)生、行為實施、結(jié)果實現(xiàn)的各個環(huán)節(jié)，具有不可替代性。李某某接受肖錚指令進行轉(zhuǎn)移公款、做賬平賬，對犯罪方向發(fā)展、犯罪手段采用、犯罪結(jié)果呈現(xiàn)、犯罪數(shù)額變化等關鍵節(jié)點不具有決定性。因此二人侵吞單位財物利用的是肖錚作為國家工作人員的職務便利，而非李某某作為聘用制會計的工作便利。

　　綜上，肖錚系利用國家工作人員的職務便利，伙同李某某侵吞公共財物，應認定二人構(gòu)成共同貪污。

　　白會東：根據(jù)最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》規(guī)定，行為人與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。因此，貪污罪雖系身份犯，但不影響非國家工作人員構(gòu)成貪污罪共犯。本案中，肖錚利用國家工作人員的職務便利，指使李某某套取公款，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。李某某根據(jù)肖錚指令，以虛報費用等方式套取公款后予以轉(zhuǎn)移，在共同犯罪中起次要、輔助作用，系從犯。根據(jù)刑法第二十七條規(guī)定，對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。本院在對李某某進行量刑時，充分考慮了其在共同犯罪中的地位作用、犯罪行為的社會危害性等，最終以貪污罪對李某某判處有期徒刑六年，并處罰金30萬元。

　　4 辯護人提出，肖錚具有坦白、認罪認罰、積極退贓退賠、主觀惡性較小等從輕處罰情節(jié)，如何看待該辯護意見？

　　白會東：審理查明，肖錚犯貪污罪、受賄罪的事實清楚，證據(jù)確實充分。肖錚被留置后，經(jīng)過辦案人員耐心、細致的思想政治工作，不久即供認了監(jiān)察機關掌握的全部貪污事實，并主動交代了監(jiān)察機關未掌握的部分受賄事實，具有坦白情節(jié)，依法可從輕處罰。肖錚自愿如實供述自己的罪行，對于指控的犯罪事實沒有異議，同時真誠悔過，愿意接受刑事處罰，結(jié)合其已在提起公訴前積極退贓等情節(jié)，符合認罪認罰從寬處理條件。因此，本院對辯護人所提“肖錚到案后具有坦白、認罪認罰、積極退贓退賠”的辯護意見予以采納。

　　關于“肖錚主觀惡性較小”的辯護意見，經(jīng)查，肖錚犯罪時間跨度長、次數(shù)多，貪污數(shù)額特別巨大，受賄數(shù)額巨大，不應認定主觀惡性較小，法院對此不予采納。

　　肖錚身為國家工作人員，利用職務上的便利，伙同他人侵吞公共財產(chǎn)1098萬元，數(shù)額特別巨大，依法應在有期徒刑十年以上量刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；非法收受他人財物，為他人謀取利益，受賄數(shù)額249萬余元，屬于數(shù)額巨大，依法應在有期徒刑三年以上十年以下量刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。其行為分別構(gòu)成貪污罪、受賄罪，依法應數(shù)罪并罰，考慮到其在共同貪污犯罪中起主要作用，系主犯，同時具有坦白、認罪認罰等從輕量刑情節(jié)，法院最終決定，對于肖錚犯貪污罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金80萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑五年，并處罰金30萬元。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十三年，并處罰金110萬元。宣判后，肖錚認罪服判，沒有提出上訴。（本報記者 方弈霏）