承攬所任國企的工程為何構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪

　　原標(biāo)題：承攬所任國企的工程為何構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪

　　從廣西來賓工業(yè)投資集團(tuán)有限公司原董事、副總經(jīng)理黃國旺案說起

　　圖為來賓市中級人民法院二審公開開庭審理黃國旺案。覃凡 攝

　?。ㄖ茍D：張寒）

　　特邀嘉賓

　　李祖?zhèn)?nbsp;來賓市紀(jì)委常委、監(jiān)委委員

　　李佩珍 來賓市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室副主任

　　韋后華 來賓市人民檢察院第三檢察部主任

　　楊解光 來賓市中級人民法院審判員

　　覃儀晏 來賓市興賓區(qū)人民法院黨組成員、副院長

　　編者按

　　這是一起國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部利用職務(wù)便利，單獨(dú)或伙同他人經(jīng)營與其任職企業(yè)同類營業(yè)的腐敗案件。本案中，黃國旺非法經(jīng)營同類營業(yè)獲利超2億元，其行為手段具有哪些特點(diǎn)？此案查辦后如何做好“后半篇文章”？非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中的“同類營業(yè)”如何理解？黃國旺承攬所任國企的項(xiàng)目為何認(rèn)定為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪？非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的“非法利益”怎樣計算？黃國旺涉案金額巨大，對其量刑有何影響？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　黃國旺，男，中共黨員，1966年12月出生。曾任來賓市桂中水城開發(fā)投資有限責(zé)任公司（以下簡稱水投公司）副總經(jīng)理、董事、總經(jīng)理、董事長，廣西來賓工業(yè)投資集團(tuán)有限公司（以下簡稱工投集團(tuán)）董事、副總經(jīng)理。

　　非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。2010年2月至2018年3月，黃國旺在先后擔(dān)任水投公司副總經(jīng)理、董事、總經(jīng)理、董事長以及工投集團(tuán)董事、副總經(jīng)理期間，利用其負(fù)責(zé)項(xiàng)目招商工作、提前知曉項(xiàng)目信息及審核工程變更、工程款撥付的職務(wù)便利，采取掛靠其他公司的方式，單獨(dú)或伙同他人出資承攬經(jīng)營與其任職公司同類營業(yè)的相關(guān)工程項(xiàng)目14個，獲取非法利潤2.3億余元。

　　對非國家工作人員行賄罪。2011年至2018年初，黃國旺為盡快獲得結(jié)算審計報告、減少核減項(xiàng)目總價，伙同他人送給工程項(xiàng)目審計核算單位工作人員好處費(fèi)共計315萬元。

　　受賄罪。黃國旺擔(dān)任水投公司副總經(jīng)理、董事、總經(jīng)理、董事長以及工投集團(tuán)董事、副總經(jīng)理期間，利用職務(wù)便利，在工程款撥付等方面為他人謀取利益，先后多次收受他人財物共計11萬余元。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2018年4月13日，來賓市紀(jì)委監(jiān)委對黃國旺立案審查調(diào)查，并采取留置措施。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2018年9月10日，來賓市紀(jì)委監(jiān)委給予黃國旺開除黨籍、開除公職處分。

　　【移送審查起訴】2018年9月11日，來賓市紀(jì)委監(jiān)委將黃國旺涉嫌非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、對非國家工作人員行賄罪、受賄罪一案移送來賓市人民檢察院審查起訴。來賓市人民檢察院將該案移交興賓區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2019年3月13日，興賓區(qū)人民檢察院以黃國旺涉嫌非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、對非國家工作人員行賄罪、受賄罪向興賓區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2021年3月31日，興賓區(qū)人民法院一審判決黃國旺犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、對非國家工作人員行賄罪、受賄罪，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑九年，并處罰金230萬元。

　　【二審裁定】黃國旺對一審判決提出上訴，2021年7月26日，來賓市中級人民法院作出維持原判的二審裁定。

　　黃國旺非法經(jīng)營同類營業(yè)獲利超2億元，其行為手段有哪些特點(diǎn)？針對該案暴露出的問題，如何做好以案促改？

　　李祖?zhèn)ィ狐S國旺案涉案人員多、涉案工程項(xiàng)目多、作案手段隱蔽、涉案金額特別巨大、追贓金額大，查辦案件時專案組遇到了前所未有的壓力。最終，我們歷時151天，查清了黃國旺違紀(jì)違法問題。該案是典型的“靠企吃企”“吃里扒外”案例，主要有3個特點(diǎn)：

　　第一，作案手段隱蔽，幕后操控項(xiàng)目。黃國旺善于躲在幕后操控工程項(xiàng)目，通過以他人的名義出面承攬工程、利用他人的銀行賬號進(jìn)行工程款流轉(zhuǎn)、利用非法經(jīng)營獲利購置資產(chǎn)等方式，規(guī)避組織調(diào)查。經(jīng)我們查實(shí)，2010年2月至2018年3月，黃國旺單獨(dú)或伙同他人承攬經(jīng)營與其任職公司同類的營業(yè)，承攬桂中水城某片區(qū)水環(huán)境整治工程項(xiàng)目共計14個，其中7個工程項(xiàng)目已經(jīng)完工并獲得了工程撥款約4.86億元，平均每月非法獲利近300萬元。

　　第二，大肆“靠企吃企”，惡意提高工程造價。黃國旺深諳建筑行業(yè)管理制度上的缺陷和漏洞，在項(xiàng)目招投標(biāo)上大做手腳，在工程預(yù)算等方面違規(guī)操作，在工程預(yù)付款、進(jìn)度款撥付方面投機(jī)取巧，在審計結(jié)算方面弄虛作假。為使工程造價更高、支出成本更低、順利拿到工程款，其不惜重金行賄第三方審計人員。2012年5月，黃國旺與某建筑商合伙掛靠建筑公司，承接來賓市水城某項(xiàng)目，合同造價5400多萬元，送審價高達(dá)1.1億余元，翻了一倍，經(jīng)鑒定，該項(xiàng)目盈利共計5200多萬元。

　　第三，家人失管失教，親屬多人涉案。黃國旺對妻子言聽計從，向妻子立下為她掙夠3個億的“軍令狀”。另外，黃國旺承攬的多個項(xiàng)目及以親屬名義成立的公司，均由其妻、弟媳、妻姐、侄兒、外甥等人負(fù)責(zé)經(jīng)營管理，可謂利益均沾。

　　針對黃國旺案暴露出來的問題，來賓市紀(jì)委監(jiān)委強(qiáng)化以案促改，下發(fā)紀(jì)檢監(jiān)察建議書，深入剖析黃國旺案等市管國企領(lǐng)導(dǎo)干部違紀(jì)違法典型案例，制作《蠹蟲的末路》警示教育片，并組織2萬多人次觀看接受教育。督促廣西來賓中科產(chǎn)業(yè)投資集團(tuán)有限公司（工投集團(tuán)的母公司）梳理廉政風(fēng)險點(diǎn)和制度漏洞96個，制定和完善重大事項(xiàng)決策、工程管理、內(nèi)審內(nèi)控等方面的制度55項(xiàng)；成立公司招投標(biāo)領(lǐng)導(dǎo)小組、工程項(xiàng)目設(shè)計變更領(lǐng)導(dǎo)小組、防范化解重大風(fēng)險工作領(lǐng)導(dǎo)小組、督查工作領(lǐng)導(dǎo)小組等，對專項(xiàng)工作進(jìn)行專責(zé)管理和監(jiān)督。公司紀(jì)委及紀(jì)檢監(jiān)察室列席各子公司的重要會議，對公司制度落實(shí)情況進(jìn)行監(jiān)督，對不按制度辦理的督促糾正，促使制度落地見效。

　　非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中的“同類營業(yè)”如何理解？黃國旺承攬所任職國企的項(xiàng)目為何認(rèn)定為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪？

　　李佩珍：我們認(rèn)為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中的“同類營業(yè)”，是指行為人違背競業(yè)禁止義務(wù)從事與其所任職國有企業(yè)實(shí)際經(jīng)營的同一類別的業(yè)務(wù)。“同類營業(yè)”中的“類”，是指國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類國家標(biāo)準(zhǔn)中的“小類”，需結(jié)合國家統(tǒng)計局發(fā)布的《統(tǒng)計用產(chǎn)品分類目錄》以及具體案情確定。換言之，行為人兼營公司、企業(yè)的經(jīng)營范圍與其所任職國有公司、企業(yè)的經(jīng)營范圍可能完全相同或者部分相同。就行為人所兼營的企業(yè)而言，只要其中任一部分經(jīng)營范圍與其任職國有公司、企業(yè)注冊登記經(jīng)營范圍中的實(shí)際經(jīng)營范圍屬于同一類別，就應(yīng)認(rèn)定為同類營業(yè)。來賓市為推進(jìn)桂中水城等城區(qū)政府投資項(xiàng)目建設(shè)工作，成立了水投公司，其后該公司并入工投集團(tuán)。水投公司經(jīng)營范圍為市政工程、市政公共設(shè)施管理、城市園林綠化管理、城市設(shè)備安裝等。黃國旺通過掛靠其他公司實(shí)際承攬了水投公司為業(yè)主的市政工程類等項(xiàng)目，屬于同類營業(yè)。

　　楊解光：黃國旺構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。從犯罪構(gòu)成要件看，黃國旺任職的公司均是國有企業(yè)，其為了謀取非法利益，利用職務(wù)便利，以個人出資或與他人共同出資掛靠其他公司的方式經(jīng)營與其任職公司的同類營業(yè)，并從其所任職的公司中承攬項(xiàng)目工程、獲取非法利益，其行為損害了國有公司、企業(yè)的利益，以及國有公司、企業(yè)的正常管理秩序。因此，黃國旺的行為符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主客觀要件，構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

　　認(rèn)定非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中的“同類營業(yè)”，應(yīng)具備以下兩個條件：一是經(jīng)營范圍屬于同類營業(yè)。這一點(diǎn)，前面李佩珍主任已經(jīng)講得很清楚了，不再贅述；二是行為形態(tài)具有競爭或利害沖突關(guān)系。實(shí)踐中，非法經(jīng)營同類營業(yè)的行為形態(tài)有橫向競爭和縱向鏈接兩種類型，本案屬于第二種類型。黃國旺作為國有企業(yè)董事、副總經(jīng)理，未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利，擅自決定由其所掛靠公司承攬其任職公司的項(xiàng)目工程，從中謀取巨額非法利益。黃國旺的行為剝奪了任職公司擇優(yōu)選擇其他公司的機(jī)會，損害了其任職公司利益。黃國旺任職公司與其所掛靠公司之間的發(fā)包與承包交易行為屬于具有利害沖突關(guān)系的縱向鏈接行為。

　　非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的“非法利益”怎樣計算？如何看待黃國旺及其辯護(hù)人對涉案工程鑒定意見提出的異議？

　　李佩珍：非法經(jīng)營同類營業(yè)罪以謀取的“非法利益”的金額作為定罪和量刑的依據(jù)，但如何計算“非法利益”，在實(shí)踐中存在較大分歧。第一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以黃國旺已經(jīng)獲得的全部工程款作為“非法利益”的金額；第二種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以黃國旺已經(jīng)獲得的工程利潤作為“非法利益”的金額，部分未施工項(xiàng)目的利潤不應(yīng)計算為犯罪金額；第三種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以黃國旺已施工工程項(xiàng)目的可得利潤計算為犯罪金額。經(jīng)研究，我們同意第三種意見。“非法利益”，是指行為人所獲取的與其非法經(jīng)營同類營業(yè)行為具有直接對應(yīng)關(guān)系的非法所得，其中，由自己經(jīng)營的，應(yīng)按照經(jīng)營的全部收入減去直接用于經(jīng)營的必要合理支出進(jìn)行計算。本案中，黃國旺涉案工程項(xiàng)目14個，為厘清其獲利情況，來賓市紀(jì)委監(jiān)委依法聘請了具有專門鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員，對涉案工程項(xiàng)目的獲利情況進(jìn)行鑒定，獲利的金額系工程總造價扣除相應(yīng)成本后得出的利潤部分。

　　覃儀晏：從法律層面上看，將黃國旺已施工的全部項(xiàng)目工程的可得利潤作為其獲得的“非法利益”，具有合理性。從施工實(shí)際看，黃國旺等人為了承攬工程、確保工程順利進(jìn)行，確實(shí)支付了合理的成本，將其全部作為犯罪金額不符合實(shí)際情況；從保障民生角度看，將黃國旺等人支付給農(nóng)民工的工資等合理支出作為成本扣除，既解決農(nóng)民工的工資問題，又符合社會公眾的認(rèn)知。本案中，黃國旺獲得“非法利益”是以建設(shè)工程造價司法鑒定意見書作為認(rèn)定依據(jù)。該鑒定意見書就涉案工程造價、成本及利潤進(jìn)行了鑒定，工程總造價扣除相應(yīng)成本后，余下部分為工程可得利潤。關(guān)于黃國旺及其辯護(hù)人對涉案工程鑒定意見提出異議的問題。經(jīng)查，在案證據(jù)證實(shí)，辦案機(jī)關(guān)依法委托具有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對涉案工程進(jìn)行鑒定，鑒定人員具有資質(zhì)，鑒定程序合法，鑒定機(jī)構(gòu)對辯護(hù)人提出的異議部分進(jìn)行了充分合理說明，鑒定人亦出庭對鑒定結(jié)論的相關(guān)問題作出說明并當(dāng)庭接受控辯雙方質(zhì)詢。故認(rèn)定本案涉案工程鑒定程序合法、結(jié)論客觀真實(shí)，可作為定案證據(jù)，黃國旺及其辯護(hù)人提出的異議不成立。

　　黃國旺對其所犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪是否具有自首情節(jié)？其涉案金額對量刑有哪些影響？

　　韋后華：關(guān)于黃國旺對非法經(jīng)營同類營業(yè)罪是否構(gòu)成自首的問題。根據(jù)刑法第六十七條及相關(guān)司法解釋，自首包括以下情形：自動投案并如實(shí)供述自己的罪行；被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的不同種罪行。在案證據(jù)證實(shí)，黃國旺系被來賓市紀(jì)委監(jiān)委辦案人員帶到留置場所并依法采取留置措施，不具有自動投案情節(jié)；同時，其非法經(jīng)營同類營業(yè)的問題線索系審計署某特派辦在審計中發(fā)現(xiàn)并按程序移交給來賓市紀(jì)委監(jiān)委，在其到案之前，來賓市紀(jì)委監(jiān)委已經(jīng)掌握其相關(guān)問題線索。因此，對于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，黃國旺不構(gòu)成自首。

　　黃國旺涉案金額超2億元，影響非常惡劣。根據(jù)刑法第一百六十五條之規(guī)定，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。由于目前沒有法律或相關(guān)司法解釋對非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的“數(shù)額特別巨大”進(jìn)行規(guī)定，如何合理評價黃國旺的犯罪金額是擺在公訴人員面前的一道難題。我們綜合考慮司法實(shí)踐及廣西經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r等多種因素，將黃國旺獲得的2.3億余元“非法利益”評價為數(shù)額特別巨大，符合社會公眾的一般認(rèn)知，并得到了審判機(jī)關(guān)的認(rèn)可。

　　覃儀晏：黃國旺非法經(jīng)營同類營業(yè)獲取利益2.3億余元，數(shù)額特別巨大，依法應(yīng)處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。其對于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪不構(gòu)成自首，但到案后如實(shí)供述監(jiān)察機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的犯罪事實(shí)，系坦白，可以從輕處罰；其積極退繳受賄全部贓款及非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的部分贓款，依法可酌情從輕處罰。結(jié)合黃國旺的犯罪金額、認(rèn)罪態(tài)度、退贓情況等，對其非法經(jīng)營同類營業(yè)罪判處有期徒刑六年，并處罰金200萬元。同時，其如實(shí)供述監(jiān)察機(jī)關(guān)尚未掌握的對非國家工作人員行賄和受賄的犯罪事實(shí)，以自首論，數(shù)罪并罰后，決定執(zhí)行有期徒刑九年，并處罰金230萬元。（記者 劉一霖）